SAP Málaga 405/2006, 1 de Junio de 2006
| Ponente | ANTONIO TORRECILLAS CABRERA |
| ECLI | ES:APMA:2006:1421 |
| Número de Recurso | 132/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 405/2006 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
S E N T E N C I A Nº 4 0 5.
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE MARBELLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 132/2006
JUICIO Nº 968/2003
En la Ciudad de Málaga a uno de junio de dos mil seis.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Olga y Luis María que en la instancia fueran parte demandada y comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dª. AURELIA BERBEL CASCALES. Es parte recurrida CP EDIFICIO000 DE BANUS que está representada por el Procurador D. GARCIA LAHESA CARLOS, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de Septiembre de 2.004, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Don Guillermo Leal Aragoncillo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de Banus, contra Doña Olga y Don Luis María, condenando a los demandados a retirar el cerramiento instalado en la terraza de su propiedad, restituyéndola a su estado original. Si los demandados no cumplieran voluntariamente esta obligación de hacer en el plazo legalmente prevenido se fijará un plazo en ejecución de sentencia y si tampoco cumplieran se faculta a la parte actora para su realización a costa de los demandados con sujeción a las normas reguladoras de la ejecución de obligaciones de hacer.
Las costas ocacionadas en esta instancia serán satisfechas por los demandados".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día treinta y uno de Mayo de 2.006 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la procuradora de los tribunales Sra. Benítez-Donoso Gacía, en la representación que ostenta de Dª. Olga y D. Luis María, se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 1 de septiembre de 2.004 del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Marbella por la que estimándose la demanda formulada en su contra por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de Marbella les condena a retirar el cerramiento colocado en la terraza de su propiedad restituyéndola a su situación original, con el apercibimiento de que si no lo hicieran en el plazo legal se hará en fase de ejecución a su costa por la Comunidad actora, imponiéndoles el pago de las costas. Argumenta la sentencia de instancia que conforme a la prueba practicada en las actuaciones ha quedado acreditado que los demandados han cerrado su terraza con una cristalera infringiendo así tanto el art. 7 de la LPH como el art. 4 de los Estatutos de la Comunidad, y aunque es cierto que la Comunidad ha entablado similares acciones contra otros vecinos que han procedido de forma similar a los demandados, sin embargo no existe sentencias sobre dichas pretensiones, quedando claro que los estatutos prohíben dicho tipo de cerramiento, por lo que a tenor de dicha prohibición así como de la doctrina de las Audiencias sobre éste tipo de cerramientos, y dada su trascendencia exterior que cambia la configuración del edificio, es preciso acceder a la pretensión ejercitada.
El recurso alega que se han infringido las garantías procesales por cuanto que en la sentencia se basa la condena, aparte de en la testifical y en el interrogatorio de parte en las fotografías aportadas junto con la demanda, y en ella se reconoce que dado que está bajado el toldo se impide captar fotografías de la terraza; considera además que se ejercita una acción con abuso de derecho y se le está discriminando pues ante cerramientos similares no se ha ejercitado idéntica acción; que así mismo en la Audiencia Previa se inadmitió la prueba consistente en que por el Secretario de la Comunidad se aportara una relación de todos los propietarios que habían realizado cerramientos, por lo que por el Administrador de la Comunidad se ha violado su deber de velar por el buen régimen de la Comunidad que le impone el art., 20 a) de la LPH ; de hecho se reconocieron haberse interpuesto 6 demandas y sin embargo se aportaron fotografías del edificio en el que se acredita que son bastantes más las terrazas cerradas, así mismo se ha dejado transcurrir el plazo de cuatro años desde la colocación de los primeros cierres hasta que se han interpuesto las demandas, mientras que en el ínterin se han cerrado hasta cuando menos ocho terrazas; considera que se ha infringido el principio de la carga de la prueba al no...
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ATS, 13 de Enero de 2009
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