SAP Málaga 26/2007, 23 de Enero de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 26/2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 23 Enero 2007 |
S E N T E N C I A Nº 26
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCIÓN QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
DÑA.INMACULADA MELERO CLAUDIO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO 3 DE ANTEQUERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 837/2006
JUICIO Nº 28/2005
En la Ciudad de Málaga a veintitrés de enero de dos mil siete..
Visto, por la SECCIÓN QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Magdalena que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE CARLOS JIMENEZ SEGADO. Es parte recurrida Carla que está representado por el Procurador D. RAMIREZ GOMEZy ELENA, que en la instancia ha litigado como parte demandada.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de junio de 2006, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de Magdalena DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Carla de las peticiones efectuadas en su contra.
El pago de las costas procesales corresponderá a la parte actora.".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de enero de 2007quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por el Procurador de los Tribunales Sr. Castilla Rojas, en la representación que ostenta de Dª. Magdalena, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 26 de junio de 2.006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Tres de Antequera por la que se desestima la demanda de acción negatoria de servidumbre que había interpuesto contra Dª. Carla, a la que absuelve de las pretensiones contenidas en la demanda, imponiéndole las costas procesales a la parte actora; argumenta la sentencia de instancia que conforme a la prueba practicada en la actuaciones queda acreditado que la demandada para la salida de humos de una chimenea que ha instalado en su local, ha adosado una tubería a la pared de un patio interior que según se desprende del contrato de segregación y venta de la vivienda, ha de considerarse que es elemento constitutivo de la propiedad horizontal, por lo que al ejercitarse dicha acción como defensa de su propiedad privativa no es procedente la admisión de la demanda.
Fundamenta su recurso la demandante en un error en la apreciación de la prueba practicada en las actuaciones al concluir que el patio terraza por el que discurre el tubo extractor de humos es elemento común, siendo dicha conclusión errónea, desacertada y falta de fundamento legal, pues en el contrato privado de compraventa se determinó que dicho patio sería privativo, pues el objeto de la compraventa fueron las habitaciones de la planta baja y el patio; por lo tanto, ni el patio ni la terraza construida sobre el mismo puede considerarse que sean elementos constitutivos de la propiedad horizontal, sino que son elementos privativos, e incluso así lo han venido reconociendo las partes durante los distintos litigios que vienen manteniendo, pero es que además ello no está en contradicción con la LPH que siempre se remite al título constitutivo para determinar los elementos comunes y de forma meramente enunciativa recoge lo que pueden ser elementos comunes; en consecuencia, si el patio es privativo y la propiedad se presume libre y sin carga alguna, es evidente que la demandada no puede constituir la servidumbre que pretende mediante la colocación del tubo extractor de humos adosado al mismo.
Dicho recurso es impugnado por la demandada quien solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, sin que la misma incurra en el error denunciado, puesto que de acuerdo con el informe pericial aportado se acredita que la tubería discurre por la parte exterior del edificio, siendo evidente que al estar constituida la propiedad horizontal sobre dicho edificio, tal lugar es un elemento constitutivo de la propiedad horizontal, no tratándose de la vivienda de la actora, sin que haya existido un acuerdo adoptado por unanimidad de la Comunidad de Propietarios en la que se haya desafectado dicha fachada para atribuírsela a la actora; por lo demás la actora ha venido permitiendo la situación actual por cuanto que la tubería de extracción de humos se instaló en el año 1.992.
Tal y como se desprende del anterior Fundamento de Derecho la cuestión que se dilucida en ésta alzada es la relativa a si el patio por el que discurre el tubo de extracción de humos del local propiedad de la demandada, es elemento común o privativo del edificio en el que se encuentra ubicado, además del referido local la vivienda de la actora, pues si es elemento privativo de la vivienda de la actora, estaría legitimada para entablar la acción, mientras que por el contrario, si como concluye la sentencia de instancia, dicho lugar es un elemento común constitutivo de la propiedad horizontal, la demandante no estaría legitimada como propietaria exclusiva de la pared en la que se apoya el tubo, sino en todo caso como comunera del edificio, y en éste caso no podría negar la servidumbre como tal propietaria exclusiva; al haber concluido la sentencia de instancia que nos hallamos ante un elemento constitutivo de la propiedad...
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