STS 424/2011, 20 de Mayo de 2011

1. - El Juzgado Central de instrucción número 3 instruyó sumario 66/2008, por delito contra la salud pública contra Luis Andrés ( Matavacas ), Amador ( Cebollero ), Constantino (D. Constantino ), Ildefonso ( Topo ), Sacramento ( Pecas ), Rogelio , Carlos Alberto ( Abelardo ), Lucas , Remigio y Carla y, concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2010 con los siguientes hechos probados: Primera.- Fruto de las investigaciones desarrolladas por la Brigada de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Valencia, desde septiembre de 2007, se detectó la presencia en España de un grupo organizado que se dedicaba a la introducción de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, por vía marítima procedente de Suramérica a través de contenedores.- a) Estructura organizada para la introducción de la droga en España.- Este grupo utilizaba la infraestructura creada y dirigida en España por Luis Andrés , alias Matavacas , quien se hallaba en el Centro Penitenciario de Picassent, y disponía de los medios necesarios para recibir la sustancia estupefaciente que se iba a transportar a través de un contenedor. De una parte, para facilitar la salida de la droga perteneciente a terceras personas, a través de contenedores de carga de mercancías, por vía marítima desde Panamá, contaba con la ayuda de su esposa María, y con la de un individuo conocido como " Birras ", ambos residentes en este país.- Por otra parte, para integrar la infraestructura en España, Luis Andrés contaba con la colaboración inmediata de Amador , alias Cebollero , también interno en el mismo Centro Penitenciario. El propio Luis Andrés , no obstante encontrarse en prisión, daba instrucciones a los miembros del grupo a través de un teléfono móvil que había conseguido introducir en el Centro Penitenciario y ocultaba en el economato.- Siguiendo las instrucciones de Luis Andrés , Amador contactaba con otros miembros de la organización, bien a través de su hijo Rogelio , bien personalmente, durante los períodos de permiso penitenciario, al encontrarse extinguiendo condena.- Otros miembros de la organización eran Sacramento alias Pecas , responsable, junto con la parte española de la estructura, de preparar la documentación correspondiente a la importación de contenedores, mientras que Constantino , cuñado de Luis Andrés , se ocupaba de contactar con la organización en Panamá e incluso de viajar a este país para realizar los operativos necesarios para el envío de la droga según el sistema y plan ideado.- De igual manera, miembros de la estructura de introducción de la droga, con otras funciones operativas estaban: Rogelio , hijo de Amador , que servía como enlace entre su padre Amador , y los demás miembros de la organización, con funciones de participación directa en la recuperación material de la droga de los contenedores una llegados éstos y de su ocultación o formación del alijo posterior. En estas mismas funciones operativas con semejante papel e intervención en el alijo de la droga una vez llegaran los contenedores a Valencia, y en su distribución posterior estarían: Lucas y Remigio .- Carla , esposa de Amador , también colaboró en las actividades de la organización que le eran solicitadas por su marido que se encontraba preso, llevando a cabo "recados" y especialmente la recepción de determinadas sumas de dinero enviadas por los miembros de la organización para preparar y ejecutar la operación.- La parte española de la organización, puesta a disposición de la colombiana para posibilitar la entrada de forma segura en España de la droga a través de contenedores y su recuperación a la llegada al puerto de destino era dirigida por Ildefonso , alias Topo , quien disponía de una empresa y una nave industrial en Sagunto, además del conocimiento de las empresas, operativa y contactos necesarios en el puerto de Sagunto o Valencia, encontrándose en disposición de ofrecer esta estructura al grupo colombiano con la finalidad de introducir importantes cantidades de droga en envíos de varios cientos de kilogramos.- Carlos Alberto , alias Abelardo era la persona de máxima confianza en España de Topo , que participaba estrechamente con él, desde un segundo plano, pero también en contacto con Sacramento y asistiendo a reuniones de coordinación del grupo, en las labores de organización de la recepción de contendores y, llegado el caso, tal como ocurrió en el episodio que se relatará después, asumir las funciones de liderazgo de la estructura española.- Segundo.- OPERACIÓN DE INTRODUCCIÓN DE UN CONTENEDOR CON DROGA OBJETO DE LA ACUSACIÓN.- a) Preparativos de la operación.- Con el objeto de preparar esta operación, el 21 de enero de 2008, Remigio mantuvo una reunión con Sacramento , Constantino y Ildefonso en la empresa del Puerto de Sagunto, propiedad de este último.- Posteriormente, aprovechando el permiso penitenciario de que disfrutaba entre los días 8 y 11 de febrero, el 9 de febrero de 2008, Amador se reunió con Constantino y Ildefonso para transmitirles las instrucciones de Luis Andrés y preparar el envío del contenedor.- Con el objeto de preparar el envío del contenedor, acordaron que Constantino se desplazaría a Panamá a finales de febrero para supervisar personalmente el envío y antes de irse Sacramento le entregaría la suma de 7.000 euros necesarios para sufragar los gastos de la importación.- En los días previos a su partida hacia Panamá, el 28 de febrero, Constantino mantuvo informado a Luis Andrés sobre el viaje así como acerca de la demora de Sacramento en la entrega del dinero.- Durante su estancia en Panamá, Constantino mantenía el contacto con Luis Andrés , informándole de las dificultades para eludir los controles de seguridad en su intento de preparar el envío de la mercancía.- Cuando Carlos regresó de Panamá, en la noche -a partir de las 22 horas- del 27 de marzo de 2008 se reunió con Ildefonso , con Carlos Alberto alias Abelardo y con Sacramento , en el domicilio de ésta en Valencia para discutir los pormenores de la operación, identificar los nombres de las empresas que intervendrían en la importación para darle una apariencia de legalidad, la fecha del envío y el dinero necesario para financiarla. Al día siguiente, el 28 de marzo de 2008, Constantino mantuvo otra reunión con Ildefonso y a la que también asistió Rogelio en la nave industrial de Ildefonso en Puerto de Sagunto para preparar el envío.- Durante los meses de abril y mayo se sucedieron y se intensificaron los contactos entre los miembros de la organización para preparar la introducción de la cocaína, en particular toda la información relativa a la empresa destinataria del contenedor, que iba a ser una tercera empresa que no levantara sospecha por dedicarse habitualmente a la importación legal de mercancías, la mercantil Cinesten SL, ubicada en el Puerto de Sagunto, sin relación alguna con los hechos, y los documentos necesarios para reclamarlo una vez llegara al puerto de Valencia.- Así, en el mes de abril, siguiendo las instrucciones que Luis Andrés le transmitía, Sacramento mantuvo numerosas conversaciones con Luis Andrés para identificar la empresa importadora, así como la forma de retirar la droga una vez llegara al puerto de destino. Para recibir de Panamá los documentos necesarios para retirar el envío, facilitó su dirección en la CALLE001 número NUM000 , Polígono DIRECCION000 de Puerto de Sagunto, su código postal y su teléfono. El envío de estos documentos se hizo el 28 de mayo a través de la empresa de transporte UPS.- Sacramento también mantuvo conversaciones con Rogelio y con Ildefonso sobre cómo debía retirarse el contenedor en el puerto y la información que, a este respecto, debía figurar en la documentación, afirmando Luis Andrés que debía constar "retirar en destino" en lugar de "destino desconocido" como inicialmente habían indicado.- Durante este periodo, Luis Andrés y Birras trataban de fijar una fecha para el envío, que se iba aplazando, manteniendo Luis Andrés informado de este extremo a Amador y a Constantino , y a través de éste y de Rogelio , a Sacramento , Ildefonso y a Remigio quien se ocuparía de custodiar el alijo en un inmueble de Valencia.- Mientras, en mayo, Amador , su hijo Rogelio y Luis Andrés mantuvieron conversaciones para cuantificar la cantidad de sustancia estupefaciente que iba a transportar el contenedor, finalmente 180 kg en vez de los 250 previstos inicialmente, y para realizar la entrega de la documentación con la que reclamar el contenedor, encargándose Rogelio de ello.- Como quiera que la fecha de entrega se acercaba, el 17 de mayo, de Luis Andrés haciendo uso del teléfono móvil que había conseguido introducir en el Centro Penitenciario, llamó a Carla para facilitarle los datos de unos giros de dinero desde Panamá que se harían a través de la Western Unión, para pagar a Ildefonso , así como costear el inmueble en el que se alijaría la droga. Una vez que Rogelio recogió el dinero, se reunió con Ildefonso el mismo día para hacerle entrega de la suma pactada.- Asimismo, siguiendo las instrucciones de Luis Andrés , acordaron que una vez llegara el contenedor al puerto de Valencia, Lucas y Rogelio acudirían allí para recogerla, mientras que Remigio sería el miembro de la organización que custodiaría la sustancia en el inmueble sito en la CALLE002 nº NUM001 , alquilado por Rogelio a estos fines.- b) Envío del contenedor.- Como última medida de seguridad, Verbenas y Gregorio decidieron no enviar la droga en el primer contenedor, utilizándolo exclusivamente como "cebo" para comprobar la fiabilidad de la parte española de la estructura. Este primer contenedor estaba identificado con número MSKU2587398, procedente de la empresa "EDUMEL LOGISTICS" de Panamá con destino a la empresa CINESTEN S.L. con sede en la Carretera Canet los Valles Km 6, número 29 de Sagunto (Valencia), declarando como carga 625 cartones de "Ceramica". Llegó a Valencia el 28 de mayo y fue objeto de un registro policial el 1 de junio, con resultado negativo. Para la entrega de este contenedor se había indicado el teléfono nº NUM002 , en posesión de Carlos Alberto , quien, a la llegada del contenedor, recibe una llamada desde la empresa Cinesten y al oír a su interlocutora decir: Soy Raimunda , ¿donde llamo?, inmediatamente cuelga sin contestar. Por su parte Ildefonso realiza las gestiones necesarias para poder tratar de hacerse con el contenedor no obstante ser otra entidad la destinataria.- Sin embargo, la sustancia estupefaciente fue enviada desde Panamá en un segundo contenedor, con nº de identificación MSK 391047, con llegada prevista al Puerto de Valencia el día 3 de junio siguiente, previo trasbordo de mercancía en Algeciras.- En Algeciras, punto de llegada a la península y trasvase del contenedor a otro buque con destino el Puerto de Valencia, el 25 de mayo de 2008, tras dar la señal de alarma la Unidad de Análisis de Riesgo, el Servicio de Vigilancia Aduanera y Guardia Civil registran e interviene en este contenedor la cantidad de 178 Kgs brutos, 151, 870 kgs netos de cocaína con un grado de pureza del 67,3%.- La cocaína aprehendida tiene un valor de mercado de 18.358.779,76 euros.- Con el objeto de identificar a las personas que iban a recibir el contenedor en el puerto de Valencia, el 26 de mayo se acordó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº4 de Algeciras la entrega vigilada del contenedor. Así, el día 3 de juniola organización estableció un dispositivo para recoger el contenedor en el puerto, para lo cual Sacramento , Rogelio , Lucas y Remigio se concertaron alrededor de las 22 horas.- Mientras Remigio permanecía en el domicilio de la CALLE002 , Rogelio en el vehículo Mazda ....QQQ y Lucas conduciendo el Renault Megane propiedad de Remigio se dirigieron al puerto de Valencia, efectuando durante el recorrido distintas paradas y adoptando medidas de seguridad para detectar si eran objeto de seguimiento. Una vez allí, se reunieron con Sacramento en un locutorio y volvieron al domicilio de Rogelio . Alrededor de las 4.30 horas Lucas y Rogelio volvieron a dirigirse al puerto donde permanecieron hasta las 7.30 horas, desistiendo de su propósito, al ser advertidos por personas no identificadas en el presente procedimiento, presumiblemente las encargadas de sacar la droga del interior del recinto portuario, de la presencia policial.- Durante los días siguientes, se sucedieron las conversaciones entre Luis Andrés , Constantino , Amador , Ildefonso y Rogelio y " Birras ", de las que se desprendía que responsabilizaban a Ildefonso de la eventual pérdida de la sustancia estupefaciente. Por ello, Carlos Alberto mantuvo distintas conversaciones los días 7 y 8 de junio de 2008, con Amador para calmar a los miembros de la organización y, en particular a Constantino y a Birras .- En un último intento de recuperar la carga del contenedor, el 10 de junio, Amador envió por SMS telefónico a Rogelio a través del teléfono de otra persona los datos de identificación, el puerto de salida, el de trasbordo, la empresa consignataria y el código de precinto para localizarlo.- Tercero.- En el momento de su detención, los días 12 y 13 de junio de 2008 , se intervino: En Valencia, a Sacramento , dos teléfonos móviles y una tarjeta de telefonía, a Ildefonso dos teléfonos móviles, a Remigio , 4 teléfonos móviles y tres tarjetas de telefonía, así como 205 €, a Lucas , un teléfono móvil y una tarjeta de telefonía, y a Carlos Alberto un teléfono móvil y una tarjeta de telefonía.- En Málaga, a Constantino un teléfono móvil y una tarjeta de telefonía así como 195€.- En los registros practicados en los domicilios de los acusados se intervino: En la celda del Centro Penitenciario de Picassent ocupada por Luis Andrés , se intervino una tira de papel correspondiente a los datos del contenedor que transportaba la droga (número de contador, origen, destino, consignataria y número de precinto), así como tres folios, uno de los cuales detallaba las escalas de distintos buques, subrayando el correspondiente al buque DIRECCION001 y DIRECCION002 con acotación de fechas. Asimismo, en el economato del Centro Penitenciario donde desarrollaba su actividad se ocupó en la base del molinillo de café, manipulado, el teléfono a través del cual daba las instrucciones a los miembros de la organización. En el domicilio de Rogelio , sito en la CALLE003 nº NUM003 , NUM004 , puerta NUM005 de Valencia, se intervino dos ordenadores, diversa documentación, y en una caja de zapatos con documentación relativa a la empresa MARSK LINE.- En el polígono industrial de Ingruinsa, CALLE001 nº19, domicilio social de la empresa de Ildefonso , se intervino distinta documentación, entre otras, relativas a un permiso de residencia de Remigio , de Amador , fotocopia de su pasaporte, 4 fotografías, así como anotaciones relativas a la llegada a Valencia de embarcaciones.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos: 1. A Luis Andrés como autor responsable de un delito contra la salud publica con las circunstancias expuestas, a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 18.358.779,76 euros y multa de 18.358.779,76 euros y costas en la parte alícuota que le corresponda.- 2.- A Amador , como autor responsable de un delito contra la salud publica con las circunstancias expuestas, a la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 18.358.779 euros y multa de 18.358.779 euros y costas en la parte alícuota que le corresponda.- 3.- A Constantino y Ildefonso , como autores responsables de un delito contra la salud publica con las circunstancias expuestas, a la pena de 9 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derechote sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 18.358.779 euros y multa de 18.358.779 euros y costas en la parte alícuota que les corresponda.- 4.- A Sacramento como autora responsable de un delito contra la salud publica con las circunstancias expuestas, a la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derechote sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 18.358.779 euros y multa de 18.358.779 euros y costas en la parte alícuota que le corresponda.- 5.- A Rogelio , Lucas , Remigio y Carlos Alberto , como autores responsables de un delito contra la salud publica con las circunstancias expuestas, a la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 18.358.779 euros y multa de 18.358.779 euros y costas en la parte alícuota que les corresponda.- 6.- A Carla como cómplice de un delito contra la salud publica con las circunstancias expuestas, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derechote sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de 10.000.000 de euros y multa de 10.000.000 euros, con arresto sustitutorio de un día en caso de impago en ambos casos y costas en la parte alícuota que le corresponda.- Se decreta el comiso y destrucción inmediata de la droga incautada así como de las muestras obtenidas una vez fuera firme la sentencia. Lo mismo, de conformidad con lo dispuesto en elart. 374 del Código Penal, del dinero y vehículos intervenidos."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados Lucas , Remigio y Carlos Alberto que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación del recurrente Carlos Alberto basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo de los artículos 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por infracción de los artículos 18.3 y 24 CE , respecto de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva.- Segundo. Al amparo de los artículo 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.2 CE, en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia.- Tercero . Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción de los artículos 369.1,2 y 29 Cpenal.- Cuarto . Al amparo del artículo 894.1 Lecrim, por infracción de los artículos 368, 369.1, 3, 21.6 y 66 Cpenal.

5. - La representación de los recurrentes Remigio y Lucas basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, en relación con los artículos 5.4 LOPJ, 24.1 y 2 CE y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, referido a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, en relación con el artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.- Tercero . Al amparo del artículo 849.2 Lecrim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.

6. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos se ha opuesto a los mismos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Antes del señalamiento del fallo se ha dado traslado a los recurrentes a los fines de la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO 5/2010 de modificación del Código Penal quienes han solicitado la adaptación de las penas.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 11 de mayo de 2011. Finalizada la misma se acordó anticipar la decisión a la Audiencia de instancia lo que se efectuó vía fax.

Recurso de Carlos Alberto

Primero . Invocando los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia, dada la forma -se dice- en que se llevaron a cabo las que afectan a este recurrente. Al respecto -es el argumento- carecería de fundamento la objeción de la sala de instancia de falta de legitimación para cuestionar la injerencia en las comunicaciones de un tercero; y, en cualquier caso, los oficios policiales y los autos que las intervenciones tienen como antecedentes, no servirían para justificarlas.

El primer reproche, en efecto, no es objetable, por la obvia existencia de un interés tutelable, claramente apto para legitimar como impugnante al afectado en su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, aunque lo hubiera sido por injerencias que, en un primer momento, no hubiesen tenido que ver directamente con el. Por lo demás, existe jurisprudencia al respecto, que cita el recurrente.

En lo que hace a la segunda línea de objeciones, lo cierto es que este último no entra en el análisis puntual de las irregularidades supuestamente cometidas, limitándose a algunas consideraciones en extremo genéricas.

Este modo de proceder contrasta con el del Fiscal, que en su informe desgrana con minuciosidad el modo en que se produjeron las intervenciones telefónicas que, a partir del auto de 16 de septiembre de 2007, cuyo antecedente es un oficio sobre cuya calidad de datos ilustra, llevaron, precisamente por la sucesiva emergencia de otros claramente sugestivos de la implicación de los entonces investigados en operaciones posiblemente relacionadas con el tráfico de cocaína a cierta escala, al oficio de 25 de abril de 2008 en el que se solicita la intervención del teléfono del que recurre, que habría mantenido una conversación con el ahora condenado Luis Andrés sobre el envío de un contenedor.

Por lo demás, a partir de la primera autorización, existe una secuencia ininterrumpida de traslados al instructor de la información obtenida, que, a más de acreditar el rendimiento de las escuchas, sirvió para fundar su mantenimiento y la instauración de otras nuevas, que, en fin, desembocan a la última citada, que, como bien argumenta el Fiscal, estuvo dotada de buen fundamento.

Es por lo que el motivo no puede acogerse.

Segundo . Al amparo del art. 5,4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, se ha aducido vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Aparte de algunas consideraciones generales de carácter jurisprudencial, relativas a las exigencias que en materia de prueba plantea la vigencia del principio invocado, se señala que lo imputado a este recurrente es que era la persona de máxima confianza de Topo ( Ildefonso ), con el que participaba, en ese segundo plano; también que contactó con Sacramento y que asistió a reuniones coordinadas con el grupo, relativas a la recepción de los contenedores; que era el poseedor del teléfono móvil previsto para establecer el contacto planeado para el momento de la llegada de un contenedor "de cebo".

Al respecto se objeta que no existe prueba de que el que recurre fuera el hombre de confianza de Topo ni de la estrecha implicación con él en las operaciones de tráfico de cocaína. Solo cabría hablar de tres o cuatro llamadas, ninguna trascendente, como lo acreditaría el hecho de que no se reflejen en la sentencia. Y lo mismo puede decirse en relación con Sacramento , a la que sí le uniría una relación sentimental.

En la sentencia se toma como dato incriminatorio la participación en un encuentro con Sacramento , Topo y Constantino , en casa de la primera. Pero a esto se opone ahora que, aun dando por cierta la existencia de tal encuentro, del mismo no se sigue la implicación de Carlos Alberto que se pretende.

Se cuestiona la atribución a Carlos Alberto del teléfono que se ha dicho; y que fuera suya la voz a la que se alude a propósito del contenedor "de cebo". Y también la significación atribuida a las conversaciones del 7 y 8 de junio de 2008, de las que no podría decirse que versaran sobre el contenedor en el que habría llegado la droga.

En fin, estaría lo afirmado por Topo en el sentido de que Carlos Alberto careció de implicación en este asunto.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Se trata de ver si el tratamiento del material probatorio que consta en la sentencia se ajusta o no a este canon.

La sala de instancia, en el apartado donde examina los datos probatorios que le han servido para incriminar a Carlos Alberto , dice de el:

- que su participación es más puntual y discreta que la de Ildefonso ;

- que mantiene alguna relación esporádica y limitada con los miembros del grupo a que se refiere la causa;

- que estaría sentimentalmente vinculado a Sacramento ;

- que participó en la reunión del 27 de marzo de 2008, en el domicilio de Sacramento ;

- que sería suya la voz del que atendió el teléfono en el que se recibió la llamada advirtiendo de la llegada del primer contendor, en el que no había droga de clase alguna.

Existe, en fin, una referencia a las conversaciones del 7 y el 8 de junio de 2008. La sala las atribuye algún relieve incriminatorio con fundamento en su carácter críptico y porque en ellas se hablaría de una pérdida que entiende era de droga. Pero no hay constancia de los términos de las mismas ni tampoco del porqué de esa atribución de valor. Con lo que se incurre en cierta petición de principio, al dar por acreditado, precisamente, lo que es objeto de prueba.

De otra parte, por lo que hace a la llamada en relación con el primer contenedor, en los fundamentos de derecho se da por identificada la voz del receptor, más no se sabe en función de qué, cuando en los hechos probados costa que tras de haberse identificado la persona que llama, se produjo la inmediata desconexión ("cuelga sin contestar"). Lo que equivale a que el usuario del teléfono destinatario de la comunicación no pronunció palabra.

Así las cosas, de estar a los datos concretos, que es lo obligado cuando, como es el caso, se trata de valorar la calidad del uso del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, lo que resulta es la presencia de Carlos Alberto en la casa de Sacramento , la mujer a la que estaba ligado sentimentalmente, en un momento (anterior en más de tres meses a la llegada del contenedor con la cocaína), coincidiendo con otras dos personas, ahora condenadas en esta causa. A lo que cabe añadir que podía tener también relación con el llamado Topo , pero de una clase cuyos términos precisos se ignoran, porque solo se alude a ellos de forma imprecisa y sin que conste un análisis pormenorizado de los elementos de juicio correspondientes y tampoco una reconstrucción articulada de tales extremos, capaz de dar fundamento a tal apreciación.

Por eso, hay que concluir, de los antecedentes que han sido objeto de examen, no cabe inferir, con la racionalidad requerida, la implicación del recurrente en la organización criminal, ni en general, ni en concreto en la realización del acto de traslado de cocaína a España, al que se refiere la causa. Porque el conjunto de datos a los que la sala de instancia ha dado valor probatorio de cargo permiten construir sin dificultad una hipótesis de inserción del recurrente en ese mismo contexto de relaciones, ajena a la implicación en el tráfico de drogas. En particular, si se tiene en cuenta el modo tan impreciso como en la sentencia se discurre acerca de las conversaciones en las que podría haber participado.

Así, y por todo, el motivo tiene que acogerse.

Tercero . La estimación del motivo que acaba de examinarse hace innecesario entrar en el estudio de los dos siguientes.

Recursos de Lucas y de Remigio

Primero . Se examinarán conjuntamente porque tienen idéntico contenido y porque, además, el examen de la prueba relativa a los mismos, realizado en la sentencia es también conjunto.

Segundo . Lo objetado, bajo el ordinal primero del escrito, es la falta de adecuación del actual sistema procesal español a las exigencias del art. 14,5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en materia de doble instancia.

Como recuerdan, entre otras, las sentencias de esta sala 429/2003, de 21 de marzo y 2047/2002, de 10 de diciembre , haciéndose eco de otras, el Tribunal Constitucional (sentencias 37/1988, de 3 de marzo y 106/1988, de 8 de junio ) ha entendido que de la lectura del segundo de los preceptos del PIDCP citados se desprende que lo prescrito no es propiamente una "doble instancia", sino el derecho del condenado a someter el fallo que le afecte al conocimiento de otro tribunal; exigencia ésta a la que da satisfacción el recurso de casación previsto en la Ley de E. Criminal.

Por otra parte, es claro que, a tenor de la previsión del art. 5,4 LOPJ y de lo que dispone el art. 24,2 CE en materia de presunción de inocencia, la objeción del recurrente a la sentencia impugnada, en el sentido de que la decisión que contiene adolecería de falta de prueba de cargo puede ser objeto de examen suficiente en el vigente marco legal.

Así, el motivo no es atendible.

Tercero . Bajo el ordinal segundo del escrito, invocando el art. 849,1º Lecrim en relación con el art. 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración de derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . Al respecto se objeta que la sala se limita a atribuir a estos acusados una implicación en los hechos de la causa por demás imprecisa y siempre en términos hipotéticos ("estarían", "acudirían", "custodiaría"), de unas hipótesis que no llegaron a darse; de manera que lo que queda es la incautación a este acusado de un móvil y una tarjeta de telefonía.

El examen de la sentencia en lo relativo a ambos recurrentes permite comprobar que todo lo que hay es que, cuando se habla del contexto general de los hechos, se les implica en reuniones celebradas en enero. Luego (folios 35 y 36) donde tendría que figurar el análisis de los datos probatorios relativos a los mismos, constan, en síntesis, las siguientes afirmaciones:

- que realizaban funciones operativas de cooperación con los otros partícipes;

- que se ha evidenciado su presencia física en momentos considerados relevantes;

- que se les atribuye la intervención en llamadas de algún contenido inculpatorio;

- que tenían relación con el piso en el que se dice "seguramente estaba previsto alijar la droga";

- que no han explicado su presencia en los alrededores del puerto en un momento que la sala considera crucial, según lo manifestado por algún agente policial (folio 22, en nota a pie de página).

El primer aserto, poniendo a su cargo el haber realizado algún tipo de funciones en el contexto de los hechos, es realmente una imputación que nada prueba; antes bien, es una conclusión de síntesis que tendría que ser probada. El segundo y el quinto son equivalentes, y podrían dar base para algún tipo de sospecha, pero eso solo; incluso asociándolos a la relación mantenida con el piso de que se habla en el cuarto, que expresa una suposición. En fin, se echa de menos un estudio mínimamente sistemático de las llamadas en las que genéricamente se les implica, cuya ausencia genera un inevitable vacío de fundamentación del valor de que, implícitamente, se las dota.

Por eso, como en el caso del anterior recurrente, más allá de las afirmaciones de los hechos, que, incluso, en algún caso son ciertamente hipotéticas, el examen del cuadro probatorio que hace la sala teje, y no se dirá que sin fundamento, una atmósfera de sospecha en torno a los impugnantes, pero que no puede considerarse apta para poner a su cargo la intervención que, sin sustento probatorio bastante y lo bastante preciso, se les atribuye.

Así, en consecuencia, el motivo tiene que estimarse.

Cuarto . La estimación de este motivo deja sin contenido a los restantes.

FALLO

Estimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Lucas , Remigio y Carlos Alberto contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional de fecha 8 de junio de 2010 seguida por delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil once.

En la causa número 88/2008, con origen en el sumario 66/1008 del Juzgado Central de instrucción número 3, seguida por delito contra la salud pública contra los recurrentes Carlos Alberto , nacido en Villarrobledo (Albacete), el 12 de octubre de 1972, hijo de Lucas y de Concepción, con documento nacional de identidad número 33414828Z, en prisión provisional por esta causa, contra Lucas nacido en Colombia el 30 de septiembre de 1980, hijo de Marco Antonio y María Inés, NIE NUM006 , en prisión provisional por esta causa, contra Remigio , nacido en Jamundi (Colombia) el 2 de febrero de 1967, hijo de Cicerón y Bertina, NIE NUM007 , en prisión provisional por esta causa, y otros no recurrentes, la Sección Segunda de la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2010 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida, si bien eliminando de los segundos las referencias a Carlos Alberto , Remigio y Lucas .

Los hechos probados que resultan de la reelaboración de que han sido objeto en esta sentencia, no son constitutivos de delito, en el caso de Carlos Alberto , Remigio y Lucas , que deben ser absueltos.

Se absuelve a Carlos Alberto , a Remigio y a Lucas del delito contra la salud pública del que habían sido acusados y se declaran de oficio las costas proporcionales de la instancia. Se mantiene en lo demás el fallo de la sentencia anulada siempre que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.