STS 359/2011, 15 de Abril de 2011
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2011:3099 |
| Número de Recurso | 11086/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 359/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Adolfina y Roque , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Ivana Rouanet Mota. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 22 de los de Madrid instruyó Sumario con el número 12/09, contra Roque y Adolfina , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. nº 2) que, con fecha veintiuno de septiembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Que sobre las 14:20 horas del día 18 de Noviembre de 2009, Roque y Adolfina , ambos nacidos en la República de Guatemala, mayores de edad y sin antecedentes penales, llegaron a la Sala de Llegadas Internacionales de la Terminal 4, Edificio Satelite, del Aeropuerto Madrid-Barajas de esta Capital, en el Vuelo NUM000 de la compañía aérea Iberia, procedente de Méjico, portando un maletín de mano tipo trolley de lona negra de la marca Totto, que tenía cinco dobles fondos, en los que había cinco envoltorios a modo de plancha, con forma rectangular y diferentes tamaños, recubiertos de plásticos plateado y goma-espuma, un maletín de piel negro marca Kenneth Cole Reaction, con cinco dobles fondos, en cada uno de los cuales se contenía un envoltorio a modo de plancha, rectangulares, de diferentes tamaños, recubiertos de plástico plateado y goma-espuma, y un bolso de tela roja de la marca Totto con tres dobles fondos en los que se ocultaban tres envoltorios a modo de plancha, rectangulares, de diferentes tamaños, recubiertos de plástico plateado y goma-espuma.
Los trece envoltorios contenían una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína, con una riqueza media del 70,2% y un peso neto de 5600 gramos, esto es, 3931,20 grs de cocaína pura.
La sustancia habría adquirido en el mercado ilícito un valor de 186.510, 52 euros en su venta al por mayor y de 468.922,16 euros en su venta al por menor y se hallaba destinada a su distribución a terceros.
A Roque le fueron intervenidos, asimismo, 3400 dólares USA.
SEGUNDO.- Por estos hechos Roque y Adolfina permanecen en prisión preventiva desde el día 20.11.2009.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Roque y a Adolfina como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 559.531,56 euros para cada uno de ellos, pena que deberá ser revisada a la entrada en vigor el día 23 de diciembre de 2010 de la LO 5/2010 y que deberá ser sustituida por la expulsión de ambos a su país de origen una vez cumplidas las 3/4 partes de la pena, con prohibición de volver a España durante diez años, siéndoles de abono a los procesados el tiempo de prisión preventiva sufrido en la causa y debiendo, asimismo, abonar ambos por mitad las costas procesales causadas en esta instancia.
Decretamos el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos, así como del dinero ocupado al acusado, que se destinará a cubrir sus responsabilidades pecuniarias en la causa.
Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación
.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Roque y Adolfina :
MOTIVO ÚNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la Constitución Española.
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los acusados, impugnando el único motivo del recurso; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día seis de abril de dos mil once.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se formaliza un único motivo de casación, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española contra la Sentencia que condenó a los acusados como autores de un delito contra la salud pública, sobre la base fáctica de que ambos, madre e hijo, llegaron a Madrid en vuelo procedente de Méjico portando dos maletines y un bolso, en los que ocultaban un total de cinco kilos y seiscientos gramos de cocaína con una pureza del 70,2%.
En el motivo único planteado se alega: que en ese transporte y posesión de droga, admitido por el acusado, su madre no tuvo ninguna intervención, porque desconocía la presencia de estupefaciente en el equipaje; y que la prueba practicada no ha desvirtuado la presunción de inocencia de la condenada.
No se discute aquí por tanto la realidad del transporte de la droga descubierta en el equipaje sino la material intervención consciente de la acusada en su posesión, a través de la tesis de que los tres bultos, dos maletines y un bolso, que contenían la droga eran del acusado y no de su madre, que sólo llevaba una maleta sin droga en su interior.
La Sentencia declara probado que ambos portaban los tres bultos que contenía la cocaína, con fundamento probatorio bastante. En efecto:
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Desde la perspectiva puramente objetiva del hecho de la posesión o tenencia sobre los tres referidos bultos -dos maletines y un bolso- su atribución a ambos se apoya en el dato, aportado por la testifical de los Agentes que practicaron el registro del equipaje, de que ella llevaba el bolso de viaje, y él los dos maletines. Hay por tanto apoyo probatorio para establecer la coposesión o tenencia conjunta de los tres elementos del equipaje que contenían la cocaína, sin que por el contrario nada apoye una posesión sobre ellos exclusiva y excluyente del acusado, que además no se corresponde con la estrecha relación entre ambos -madre e hijo- y el hecho de que viajaban juntos, con un equipaje común; circunstancias que justifican sobradamente el acto posesorio conjunto con tenencia compartida por los dos acusados sobre cada uno de los bultos del equipaje.
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Desde la perspectiva subjetiva del conocimiento que la acusada pudiera tener o no sobre la oculta presencia de la cocaína en el bolso y en los dos maletines, la afirmación de su ignorancia, en cuanto referida a una de las realidades objetivas de su propia acción posesoria, equivale a la alegación de un error de tipo, es decir a afirmar que desconocía que estuviera poseyendo y transportando la droga que de hecho poseía y transportaba dentro del equipaje con el que viajaba.
Al respecto hemos recordado en la Sentencia de 21 de febrero de 2011 que esta Sala tiene declarado en Sentencia de 25 de marzo de 2010 que el error de tipo no ha de considerarse necesariamente como cierto por el solo hecho de su invocación. Su apreciación depende en cada caso de que los datos objetivos y materiales probados permitan inferir la existencia del error como conclusión razonable. Y la Sentencia de 10 de diciembre de 2008 señala que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción, o que agrave la pena, solo es atendible cuando se haya demostrado y fundado mediante afirmaciones que la contengan y evidencien, pero sin que en modo alguno baste para estimarlo su sola alegación por el interesado. La Sentencia de 21 de julio de 2005 también declaró que el error ha de ser probado y que la afirmación de una finalidad, de un conocimiento o del cualquier otro aspecto psicológico típicamente relevante de la acción puede ser inferido de indicadores externos y por ello se debe basar en máximas de experiencia.
En este caso nada conduce a deducir como cierto el error alegado es decir que la acusada desconociera que el equipaje tuviera ocultos más de cinco kilos de cocaína. En efecto es una regla general basada en la humana experiencia conocer el alcance de lo que material y objetivamente se hace, o sea saber, cuando se hace algo, el contenido de lo que se está haciendo; y no concurren en este caso datos objetivos que fundamenten un estado de ignorancia en la recurrente sobre que tenía y transportaba una droga que de hecho y objetivamente estaba poseyendo y transportando; ni tampoco se presente una versión alternativa acerca de su supuesto error que, aún sin estar cumplidamente probada, presenta al menos una verosimilitud y probabilidad de certeza suficientemente razonables como para justificar objetivamente un estado de duda no eliminable desde las exigencias del pensamiento lógico. Y tal alternativa no existe porque la que se invoca es directamente inverosímil o tan improbable que, por sí misma, sin apoyos demostrativos propios, no es una hipótesis razonablemente atendible: no lo es en efecto que, como dice el acusado, quienes le encargaron, con amenazas según él, trasladar el importante alijo de cocaína a España, se avinieran a sufragarle el viaje a su madre para que le acompañara, aumentando el costo de la operación y el riesgo de un accidental descubrimiento de la ilícita mercancía transportada en el equipaje. Y no lo es tampoco que, como alega la acusada, ella pensara que se trataba de un "viaje de negocios" de su hijo a España, siendo así que su oficio en Méjico era el de empleado de una casa de comidas, algo que por su naturaleza no se acomoda con un viaje transatlántico de esa importancia.
En definitiva las razones expuestas para explicar la ignorancia de la acusada sobre el contenido del equipaje carecen de prueba y son por sí mismas inverosímiles por lo que ninguna razón existe para razonablemente excluir o dudar de que conociera la presencia de droga en el equipaje.
Por lo expuesto el motivo único se desestiman con relación a la vulneración de la presunción de inocencia.
En el trámite de adaptación del recurso a las modificaciones legales introducidas por L. O. 5/2010, previsto en su Disposición Transitoria Tercera , los recurrentes interesan la reducción de la pena por aplicación retroactiva de los nuevos límites legales. El Ministerio Fiscal apoya la solicitud pero solicitando una pena de nueve años de prisión.
La pena de prisión establecida por el art. 368 para el tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud es tras la reforma de la L.O. 5/2010 de tres a seis años, que sustituye la de tres a nueve años de la redacción anterior. En consecuencia, el grado superior que establece el art. 369 cuando se trata de cantidad de notoria importancia, supone, con arreglo al art. 70 del Código Penal , una pena de seis años y un día a nueve años de prisión. Si la pena ha de imponerse, dentro de ese límite, en la mitad inferior como hiciera la Sentencia en la anterior penalidad, por las mismas razones procede individualizar ahora la pena también en la mitad inferior de la nueva pena aplicable. En consecuencia la pena de prisión procedente es la de siete años de prisión.
Por lo expuesto procede estimar en este punto el recurso interpuesto.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Adolfina y Roque , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por un delito contra la salud pública, por estimación parcial del motivo único de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil once.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Madrid, fallada posteriormente por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid, y que fue seguida por delitos contra la salud pública contra Roque y Adolfina , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:
ÚNICO. - Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
Se aceptan, dándose por reproducidos los Fundamentos de la Sentencia recurrida, con excepción de los que se refieren a la individualización de la pena.
Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia de Casación, que aquí damos por reproducidas procede imponer a los acusados la pena de prisión de siete años.
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- Modificamos la pena privativa de libertad impuesta a los condenados por la de siete años de prisión.
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- En todo lo demás no modificado por el anterior pronunciamiento damos aquí por reproducidos los de la Sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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