STS 265/2011, 21 de Marzo de 2011
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2011:2217 |
| Número de Recurso | 1117/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 265/2011 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de las acusadas Inocencia , Magdalena y Montserrat , contra Sentencia núm. 404/2009, de 18 de diciembre de 2009 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictada en el Rollo de Sala núm. 6/2008 , dimanante del P.A. núm. 45/2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de San Sebastián de la Gomera, seguido por delito contra la salud pública contra mencionadas recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando las recurrentes representadas por: Montserrat por la Procuradora de los Tribunales Doña María Esperanza Álvaro Mateo y defendida por la Letrada Doña Olga Bedmar Sancristóbal, Magdalena por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Lasa Gómez y defendida por el Letrado Don Jesús López Jiménez-Montesinos, y Inocencia por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Moline López y defendida por la Letrada Doña María Luz Vera Morales.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de San Sebastián de la Gomera incoó P.A. núm. 45/06 por delito contra la salud pública contra Inocencia , Magdalena y Montserrat , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que con fecha 18 de diciembre de 2009 dictó Sentencia núm. 404/09 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declaran probados los siguientes hechos: Durante el año 2004 y especialmente a lo largo de los primeros meses de 2005 por investigaciones propias y por informaciones recibidas, se montó por agentes del equipo de policía judicial del Puesto de la Guardia Civil de San Sebastián de La Gomera una operación de seguimiento del tráfico de drogas, teniéndose sospechas de que diversas personas se dedicaban de forma conjunta a esas ilícitas actividades en diferentes zonas de la Isla de Tenerife y La Gomera, entre otras la acusada Inocencia sin antecedentes penales, así como su pareja sentimental, el también acusado Bartolomé (pero al que no se le juzga por haber fallecido el 27 de octubre de 2008), a los que se sometió concretamente la especial vigilancia de sus conversaciones telefónicas, tras haberse seguido por las fuerzas policiales el protocolo legal para la intervención telefónica.
Sobre las 16,35 horas del día 14 de mayo de 2005 la acusada Magdalena sin antecedentes penales, resultó detenida por una patrulla policial en el muelle de San Sebastián de La Gomera, tras desembarcar del ferry Benchijigua Express procedente de Tenerife, llevando oculto en el bolsilo del pantalón un paquete con un total de 51,3520 gramos de cocaína, con una pureza del 83,57% y un valor en el mercado de 5.525 euros, que le había sido entregado en Santa Cruz de Tenerife por persona desconocida para ser entregado a su vez a Inocencia (para que ésta procediera a su posterior venta y distribución), así como un teléfono móvil con el que comunicaba frecuentemente con ésta.
Sobre las 12.15 horas del día 7 de agosto de 2005, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro del domicilio de la acusada Inocencia , sito en la CALLE007 núm. NUM026 NUM027 NUM028 . de San Sebastián de La Gomera (propiedad del también acusado Bartolomé , que lo ocupaba junto a Inocencia y los hijos comunes de ambos), donde se intervino 213 euros en metálico, pastillas de la sustancia Lacteol, recortes de plástico, y diez teléfonos móviles.
Sobre las 22.00 horas del día 28 de octubre de 2005 la acusada Montserrat , sin antecedentes penales, resultó detenida por una patrulla policial en el muelle de San Sebastián de La Gomera tras desembarcar del ferry de la compañía Fred Olsen procedente de Tenerife, llevando oculto en el interior de una caja con productos de peluquería un paquete con un total de 47,58 gramos de cocaína, con una pureza del 24,11 % y un valor en el mecado de 3.200 euros que le había sido entregado en Santa Cruz de Tenerife por persona desconocida para ser entregado a su vez a Inocencia (para que ésta procediera a su posterior venta y/o distribución)".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Inocencia como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del C. penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 18.000 euros (con responsabilidad personal sustitutoria de un día por cada cuota de 500 euros impagada) y las costas proporcionales de este juicio.
Que debemos condenar y condenamos a Magdalena y a Montserrat como responsables en concepto de autoras de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada una de ellas de 3 años y 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 9.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 500 euros impagada y las costas proporcionales de este juicio.
Se acuerda el comiso de la droga que deberá ser destruida. Se acuerda el comiso de todos los objetos y dinero intervenidos.
Se declara el sobreseimiento de la causa para Bartolomé por su fallecimiento.
Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución abonamos a las acusadas condenadas todo el tiempo que han estado privadas de libertad por esta causa."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de las acusadas Inocencia , Magdalena y Montserrat , que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Montserrat se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Por vulneración del art. 24.2 de la CE . Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, derecho a la presunción de inocencia.
Al 2º, 3º y 4º renuncia.
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- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 66.1º.6ª y vulneración de los art. 368 en relación con el 377 todos ellos del C. penal .
Al motivo 6º y 7º renuncia.
El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Inocencia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo de lo establecido en el art. 852 de al LECrim ., por infracción de los artículos 18.3, 24.1 y 24.2 de la CE , de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, al procedimiento con las debidas garantías, a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 11.1 de la LOPJ .
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- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
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- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por infracción del art. 120.3 de la CE por falta de motivación a la hora de determinar la pena a imponer por el presente delito y por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena por cuanto la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión es superior al mínimo legal.
El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Magdalena se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Motivo ex art. 852 de al LECrim . y art. 54. de la LOPJ , infracción de precepto constitucional recogido en el art. 24.2 de la CE que reconoce el principio de presunción de inocencia y art. 18.2 de la CE y 9.3 de la CE, por causar indefensión ante la omisión en el iter probatorio.
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- Motivo ex art. 849 de la LECrim ., infracción de Ley por infracción del art. 368 del C. penal .
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- Motivo amparado en el art. 21.6 del C. penal en relación con el art. 21.4 y 376 del C. penal , por no apreciación de la atenuante analógica de colaboración con la justicia.
Las representaciones legales de Montserrat y Inocencia por escritos de fechas 27 y 31 de diciembre respectivamente, solicitan la adaptación de sus recursos a la reforma operada en el C. penal por la LO 5/2010, de 22 de junio en lo concerniente a la graduación de la pena.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y su desestimación, por las razones expuestas en su informe, no consideró aplicable al caso la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010, de 22 de junio; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de marzo de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife condenó a Inocencia , Magdalena y Montserrat como autoras criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación la representación procesal de las referidas acusadas en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
Recurso de Inocencia .
SEGUNDO.- En su primer motivo, esta recurrente censura la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna, y la correspondiente nulidad de las pruebas obtenidas por dicho medio de investigación, de conformidad con los postulados del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Como en tantas otras ocasiones ocurre, el motivo de su impugnación casacional lo residencia el autor del escrito de interposición en la falta de datos objetivos de donde deducir la necesidad de tal interceptación, así como una motivación adecuada por parte del juez instructor que justifique la injerencia en tal derecho fundamental.
Si observamos los datos que se trasladan con la solicitud policial de intervención telefónica, tanto de esta recurrente como de su pareja Bartolomé -fallecido antes de la celebración del juicio oral- ambos investigados por tráfico de drogas, comprobamos que se citan actuaciones policiales anteriores con importantes aprehensiones de cocaína, lo que da cuenta de sus antecedentes en esta actividad, y mediante investigación directa, se detecta la venta de Inocencia a consumidores desde la propia ventana de su domicilio, arrojando pequeños envoltorios de cocaína, al punto de que se describe una operación específica, con nombres y apellidos, tal y como se relata en el oficio policial, entregando la ahora recurrente una bolsa de papelinas, sin que se pudiera intervenir para "no alterar el dispositivo de vigilancia centrado en el edificio donde se encuentra la vivienda motivo del presente oficio". Con tales datos, externos y objetivos, se dicta el Auto judicial, de fecha 5 de mayo de 2005, en donde el juez de instrucción analiza de forma pormenorizada estos elementos indiciarios, que no son simples intuiciones o sospechas infundadas, sino indicadores iniciales de donde partir para iniciar una investigación que no puede discurrir por otros derroteros, ya que las escuchas telefónicas son, en la mayoría de los casos, medios de investigación de importancia singular para el descubrimiento de estos delitos, pues la comunicación entre traficantes y la petición de suministros se llevan ordinariamente a cabo por esta fuente telefónica. El Auto judicial fija también su duración y recoge las normas constitucionales y de legalidad ordinaria que permiten la adopción de este medio de investigación en aras de la investigación de un delito de trascendencia y gravedad, lo que satisface igualmente el principio de proporcionalidad.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
TERCERO.- En el segundo motivo, se reprocha la vulneración del principio de presunción de inocencia.
El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:
-
Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).
-
Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).
-
Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).
En el caso enjuiciado, la Sala sentenciadora de instancia contó con la declaración incriminatoria de Magdalena y de Montserrat , pues ambas en fase de instrucción, ante el juez y con todas las garantías, asistidas de letrado defensor, declararon que eran las encargadas de hacer llegar la droga a Yamiris haciéndole de correo para su entrega a cambio de precio, en lo que ambas fueron contestes, ratificando sus declaraciones iniciales. En punto a las corroboraciones exigidas por tratarse de prueba de cargo de coimputado, el Tribunal sentenciador contó con el contenido de las conversaciones telefónicas, muy expresivas, y por ello, como ya hemos visto, se han impugnado por esta recurrente en el motivo anterior, lo que no hubiera ocurrido si hubieran sido intrascendentes para la resolución de este proceso penal, de manera que Inocencia habla por teléfono con la persona que debe entregar la droga a Montserrat , e igualmente constituye un dato corroborador el contenido de lo hallado en el registro domiciliario de su vivienda, como lo son los recortes de plástico para su empleo en la preparación de dosis individuales de sustancias estupefacientes, o preparados químicos que sirven de aditivo a tales drogas, o una cantidad de diez teléfonos móviles que no tienen otra finalidad, a salvo de dedicarse a su venta -de lo que aquí nada se ha dicho- que intentar sortear cualquier tipo de interceptación telefónica, como es algo habitual en este tipo de delincuentes.
El motivo no puede prosperar.
CUARTO.- El tercer motivo de contenido casacional, reprocha la concreta dosimetría penal aplicada a este recurrente, pero como quiera que debemos revisar la condena por efecto de la Disposición Transitoria Tercera de la LO 5/2010, de 22 de junio , este motivo carece ya de efecto práctico alguno.
Recurso de Magdalena y de Montserrat .
QUINTO.- Ambas recurrentes han formalizado un motivo por vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna. En realidad, esta queja casacional se encuentra huérfana de cualquier fundamento, en tanto que ambas acusadas reconocieron en la instancia que hacían de correo para Inocencia a cambio de precio, y en efecto, fueron detenidas portando, cada una de ellas, cierta cantidad de cocaína, al punto que Magdalena pretende, con razón, que su conducta al confesar sea premiada con la atenuante analógica de colaboración con la Administración de Justicia.
En consecuencia, al existir prueba de cargo, como es su propia confesión, corroborada por la posesión de 51 gramos de cocaína en el caso de Magdalena y de 47 gramos en poder de Montserrat , se está en el caso de desestimar ambos reproches casacionales.
SEXTO.- El resto de los motivos se dirigen a combatir la cuantificación de la pena impuesta en la sentencia recurrida. Ahora bien, la D.T. 3ª de la LO 5/2010, de 22 de junio, permite revisar las sentencias en el curso de las impugnaciones que se estén tramitando, en nuestro caso en el recurso de casación, cuando las disposiciones de la nueva ley resulten más favorables para los acusados, y aquí lo serán en tanto que la franja penológica que ahora el legislador atribuye al propio delito (art. 368 del Código penal ), ha sido reducida ostensiblemente, pues con anterioridad lo era en un arco que iba de 3 a 9 años de prisión, y ahora, su panorámica se sitúa entre los 3 y los 6 años, es decir, para comprobar su diversa dosimetría no hay más que observar que la pena tenía antes un recorrido de seis años -diferencia entre 9 y 3 años de privación de libertad- y ahora el diferencial lo es de tres años -resta entre 6 y 3 años-, lo que se traduce en exactamente la mitad; con ello queremos decir que la diferencia es ostensible, pues al menos el recorrido penológico se ha reducido a la mitad. Por consiguiente, no podemos contentarnos con señalar que la pena impuesta era igualmente imponible con el marco penal anterior, porque actuar de tal forma significa desconocer que la disposición del legislador es ahora muy otra. Siendo ello así, dada la colaboración de ambas recurrentes al señalar que llevaban la droga para Inocencia , es por lo que procede imponerles la pena de 3 años de prisión, que lo es en su extensión mínima, más idéntica multa que la impuesta en la instancia, y a Inocencia la pena de cuatro años de prisión y propia pena de multa.
SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de las acusadas Inocencia , Magdalena y Montserrat , contra Sentencia núm. 404/2009, de 18 de diciembre de 2009 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.
En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil once.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de San Sebastián de la Gomera incoó P.A. núm. 45/06 por delito contra la salud pública contra Inocencia , natural de Cuba y vecina de San Sebastián de La Gomera, hija de Walter y de Amarili, sin antecedentes penales y de desconocida solvencia , Magdalena , natural de Güimar y vecina de San Sebastián de La Gomera, hija de Domingo y de Juana, sin antecedentes penales y de desconocida solvencia y Montserrat , natural de Camerún y vecina de Santa Cruz de Tenerife, sin antecedentes penales y de desconocida solvencia , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que con fecha 18 de diciembre de 2009 dictó Sentencia núm. 404/09 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichas acusadas, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional hemos de imponer a las acusadas Magdalena y Montserrat la pena mínima de tres años de prisión y propia accesoria y pena de multa, por su colaboración, y a Inocencia la pena de cuatro años de prisión y multa.
Que debemos condenar y condenamos a Inocencia como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de cuatro años de prisión, propia accesoria e idéntica pena de multa y su consecuencia por su impago. Y debemos condenar y condenamos a Magdalena y a Montserrat como autoras criminalmente responsables del mismo delito contra la salud pública, ya definido, a las penas, a cada una de ellas, de tres años de prisión, propia accesoria e idéntica pena de multa y su consecuencia por su impago. En lo restante, se ratifican los pronunciamientos procesales y ejecutivos de la recurrida en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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