STS, 4 de Marzo de 2011

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación número 3996/2010 el Auto que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 9 de enero de 2009 desestimatorio del recurso de súplica interpuesto por la entidad PRINCESOL, S. A. contra la anterior Providencia de la misma Sala de fecha 2 de junio de 2008 por la que se consideraba ejecutada la sentencia de la propia Sala de fecha 6 de junio de 2006 por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo 271/2004 , formulado por la citada entidad, contra la denegación presunta del MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE de concesión administrativa de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ); sentencia que, estimando parcialmente el recurso, como decimos, anuló la mencionada denegación presunta declarando el derecho del actor a la mencionada concesión.

SEGUNDO .- En ejecución de la citada SAN firme de 6 de junio de 2006 se dictó por parte del Ministerio de Medio Ambiente la Orden de 28 de noviembre de 2007 en la que, en síntesis, (1) se otorgó a la entidad PRINCESOL, S. A. la concesión para la ocupación y aprovechamiento de unos 6.658 metros cuadrados de terrenos de dominio público marítimo terrestre en la Partida de los Arenales del Sol, término municipal de Elche, de acuerdo con los condiciones y prescripciones que en la misma Orden se establecían; (2) se reconoció a la recurrente el derecho de preferencia, durante un período de sesenta años para la obtención de la concesión de nuevos usos y aprovechamiento que pudieran otorgarse sobre la parcela de terreno afectada; (3) se declaró la utilidad pública del rescate de la concesión que se otorgaba; y (4) se ordenó al Servicio Provincial de Costas del Ministerio en Alicante la realización de los trámites oportunos para el rescate de la concesión.

Pues bien, instado el trámite de ejecución de sentencia por la entidad recurrente, por Providencia de la Sala de instancia de 2 de junio de 2008 se dispuso: " ... se tiene por ejecutada por la Administración la mencionada sentencia, no habiendo lugar a lo solicitado por la parte actora sin perjuicio de que esta platee los recursos pertinentes contra la citada resolución administrativa".

Formulado recurso de súplica contra la misma, fue el mismo desestimado por Auto de 9 de enero de 2009 que, en síntesis, se fundamentó en los siguientes términos: "Como se expresó en los antecedentes de esta Resolución el fallo de la Sentencia de 6 de junio de 2006 se limitó a reconocer al actor el derecho a que se le otorgara una concesión en los términos expresados en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas , esto es, a ocupar y aprovechar el dominio público respetando usos y aprovechamientos existentes en el momento de entrada en vigor de la Ley, concesión que le ha sido otorgada en esos mismos términos por parte de la Administración.

El actor pretende además que la Administración le permita rehabilitar el edificio existente en el dominio público, en estado de ruina, y que no haga uso de su facultad de proceder al rescate de la concesión. Sin embargo, estas pretensiones no derivan de los términos de la Disposición Transitoria Primera , 1º, de la Ley de Costas , que es la que da contenido al fallo acordado en la Orden Ministerial de otorgamiento de la concesión no procede, como ya se indicó en la providencia recurrida, instar su modificación por vía de ejecución de sentencia, lo que resulta de todo punto improcedente, sino que deberá promover, como ha hecho, recurso contencioso-administrativo frente a la misma si considera que es contraria a derecho.

En definitiva, procede confirmar la Providencia recurrida con desestimación del recurso de súplica interpuesto frente a la misma por estar la Sentencia ejecutada en sus propios términos".

TERCERO .- Contra dicho Auto ha interpuesto la sociedad PRINCESOL, S. A. el recurso de casación en el que esgrime seis motivos de impugnación, articulándolos al amparo del apartado c) del artículo 87.1 , en relación con el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ).

En el primero de los motivos formulados la recurrente reconoce, de forma expresa, el tipo y ámbito de la impugnación que realiza en esta sede casacional, a través del recurso de casación que analizamos, al señalar que "... se discuten en este trámite de ejecución de sentencia, concretamente, las condiciones y prescripciones de la O. M. de fecha 28-11-2.007 , por la que se otorgaba la concesión prevista en la D. T. 1ª de la Ley de Costas, vía ejecución de sentencia". Y, a partir de ahí, en los sucesivos motivos, la recurrente va discrepando e impugnando diversas prescripciones y condiciones ---o aspectos concretos de las mismas--- establecidas en la Orden Ministerial que otorgó la concesión.

Como sabemos, este mismo planteamiento fue el realizado por la recurrente en la instancia, considerando que ello ---esto es, el análisis de las diversas prescripciones y condiciones de la concesión--- integraba y formaba parte de la ejecución de la sentencia, a lo que las resoluciones jurisdiccionales impugnadas se opusieron, en resumen, con base en los siguientes razonamientos:

1. La sentencia de instancia se limitó en su fallo a reconocer a la actora el derecho a que se le otorgara una concesión en los términos expresados en la Disposición Transitoria Primera de la LC; términos que se concretan así: "... esto es, a ocupar y aprovechar el dominio público respetando usos y aprovechamientos existentes en el momento de la entrada en vigor de la Ley".

2. La Administración ---señala el Auto impugnado--- ha dictado la Orden Ministerial de referencia; esto es, que, con la citada Orden Ministerial, la concesión le ha sido otorgada por parte de la Administración "en los mismos términos" establecidos en la sentencia. Y,

3. Que, la recurrente pretende, señala el Auto, además, que la Administración le permita rehabilitar el edificio existente en el dominio público, en estado de ruina, y que no se haga uso de la facultad de proceder al rescate de la concesión.

4. Como sabemos, estas pretensiones, fueron rechazadas por la Sala de instancia, sin proceder a su concreto análisis, limitándose a poner de manifiesto que las mismas "no derivan de los términos de la Disposición Transitoria Primera , 1º, de la Ley de Costas , que es la que da contenido al fallo de la Sentencia" ; por ello, el Auto impugnado concluye señalando que, de estar disconforme con la concesión otorgada por la Orden Ministerial:

   1. No procede instar su modificación por la vía de ejecución de sentencia, "lo que resulta de todo punto improcedente".

   2. Pues, por el contrario "deberá promover, como ha hecho, el recurso contencioso-administrativo frente a la misma si considera que es contraria a derecho".

   (Efectivamente, en la misma Sección Primera de la Sala de la Audiencia Nacional pende el RCA 613/2008 formulado, por la misma entidad aquí recurrente, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Orden Ministerial de 28 de noviembre de 2007 que otorgara la concesión en ejecución de la misma sentencia que en este incidente nos ocupa).

   CUARTO .- El planteamiento de los motivos (todos, como decíamos al amparo de los artículos 87.1 .c) en relación con el 88.1.d) de la LRJCA, es el siguiente:

   1. ) En el primer motivo se denuncia la infracción de la Disposición Transitoria Primera de la LC, en relación con la Disposición Transitoria Cuarta de su Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre (RC), por cuanto lo establecido en la Consideración Jurídica nº 5 , párrafo 2, de la Orden Ministerial de fecha 28 de noviembre de 2007 ---por la que se otorgaba la concesión prevista en la Disposición Transitoria Primera de la LC---, es manifiestamente contrario a dichas Disposiciones Transitorias, pues, en tal Consideración se le está imponiendo a la recurrente una condición mas gravosa de la que permite la Ley en la citada Disposición Transitoria, cual es, según se expresa, la imposibilidad de destinar la edificación al uso hotelero y habitacional.

      (Se trata de una afirmación contenida en una mera "Consideración Jurídica", sin reflejo en la parte dispositiva de la Orden Ministerial, que señala; "En este punto no puede olvidarse que, con independencia del derecho concesional amparado en el régimen transitorio de la Ley de Costas que ha sido reconocido en la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 6 de junio de 2006 , dicha Ley prohibió desde su entrada en vigor, la existencia de usos habitacionales en el dominio público marítimo terrestre" ).

   2. ) En el segundo motivo se denuncia la infracción de las mismas Disposiciones Transitorias de la Ley de Costas, y su RC, en relación, ahora, con un inciso contenido en el párrafo tercero de la Consideración Jurídica Cuarta de la Orden Ministerial --- igualmente sin reflejo en su parte dispositiva--- en el que se expresa:

      "Así, la disposición transitoria primera, apartado tercero del Reglamento de Costas señala que la concesión se otorgará con arreglo a lo previsto en la Ley de Costas, aunque limitada a los usos y aprovechamientos existentes a la entrada en vigor de la misma, quedando el resto de la superficie de la antigua propiedad privada del suelo sujeto al régimen general de utilización del dominio público marítimo terrestre".

      En síntesis se señala que la Disposición Transitoria Primera de la LC concede un derecho reglado muy concreto, cual es el poder legalizar los usos preexistentes en su totalidad, careciendo, en consecuencia, de sentido la mencionada Consideración Jurídica citada en cuanto a la limitación al mantenimiento de los usos existentes por cuanto es obvio que la Disposición Transitoria solo se refiere a los usos preexistentes.

   3. ) En el tercer motivo se denuncia la infracción de la misma Disposición Transitoria Primera de la LC, relacionándola ahora con lo que se dice en la Disposición General 6ª del Pliego de Condiciones Generales de la Orden Ministerial que otorgara la concesión, que señala que, "Esta concesión no implica la autorización para llevar a cabo actividades auxiliares fuera de los límites de la misma, tales como acopios, almacenamientos o depósitos de los residuos de la explotación, ni para hacer publicidad audiovisual, salvo aquella que sirva para indicar el título y uso de la concesión, previa conformidad con el Servicio Periférico de Costas".

      En síntesis, de ahí se deduce por la recurrente la existencia de una prohibición publicitaria, que va en contra directa, abierta y manifiestamente de la citada Disposición Transitoria, que permite la continuación del uso preexistente a su entrada en vigor, cual era el uso hotelero, que requiere la publicidad para la explotación del negocio.

   4. ) El cuarto motivo hace referencia a la infracción de la misma Disposición Transitoria Primera de la LC y Cuarta del RC, en relación, ahora, con lo establecido en el párrafo tercero de la Consideración Jurídica 5), que, en este caso, sí tiene una evidente correspondencia con lo que se dispone en los apartados 3) y 4) de la parte dispositiva de la Orden, en relación con la posibilidad de rescate de la concesión; en la consideración se señala que "Por ello siendo que la rehabilitación de la edificación existente supone una consolidación de una ocupación en el dominio público marítimo-terrestre, contrario a lo previsto en la actual legislación de costas, es posible que una vez se otorgue la concesión se proceda al rescate del derecho concesional otorgado". Y en la parte dispositiva se concreta: "Declarar de utilidad pública el rescate de la concesión que se otorga", así como "Ordenar al Servicio Provincial de Costas de este Ministerio en Alicante que proceda a realizar los trámites oportunos para el rescate de la concesión".

      En relación con tales extremos se señala que tal declaración implica la existencia de un ánimo directo y manifiesto de no querer cumplir la sentencia por la interpretación restrictiva que realiza; igualmente se hace referencia a la falta de motivación del expediente de rescate concesiónal (con vulneración del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ---LRJPA---), a la ausencia de proyecto y de presupuesto (con vulneración de diversos apartados del artículo 62 de la citada LRJPA , recordando que la concesión cuenta con un carácter reglado y que ha sido otorgada en vía de ejecución de sentencia, por lo que la decisión del rescate de la misma va directa y abiertamente en contra del espíritu y la intención literal, incluso teleológica de la Disposición Transitoria citada, al margen de suponer también una vulneración del artículo 6.4 del Código Civil , ante la existencia de fraude de ley.

   5. En el quinto motivo se denuncia la infracción de la misma Disposición Transitoria de Ley de Costas, junto con el artículo 24 de la Constitución Española y el ya citado 6.4 del Código Civil , en relación, todo ello, con lo señalado en el Consideración Jurídica 4ª de la concesión, párrafo 3º, que ya antes hemos reproducido: "Así, ... la concesión se otorgará con arreglo a lo previsto en la Ley de Costas, aunque limitada a los usos y aprovechamientos existentes a la entrada en vigor de la misma, quedando el resto de la superficie de la antigua propiedad privada del suelo sujeto al régimen general de utilización del dominio público marítimo terrestre".

      La cuestión, sin embargo, se concreta ahora a otro extremo de la Consideración, cual es el que se contiene en el inciso final relativa a la extensión de la concesión, del que la entidad recurrente parece deducir que queda limitado al ocupado por la edificación hotelera, lo cual, según expresa va en contra de la citada Disposición Transitoria, que concede un derecho reglado muy concreto, habiéndose reconocido en la sentencia anterior el poder legalizar los usos preexistentes en su totalidad; por ello no tiene sentido el texto de la consideración jurídica de la concesión, ni entiende la recurrente que tiene que ver el estado de deterioro del edificio para que suponga una condición que además no ha quedado concretada del todo.

   6. ) Por último en el sexto motivo ---en realidad similar al tercero--- se vuelve a insistir en la infracción de la Disposición Transitoria Primera de la LC y Cuarta del RC, en relación, otra vez con la por que la ya citada y trascrita Disposición General 6ª de la concesión:

      "Esta concesión no implica la autorización para llevar a cabo actividades auxiliares fuera de los límites de la misma, tales como acopios, almacenamientos o depósitos de los residuos de la explotación, ni para hacer publicidad audiovisual, salvo aquella que sirva para indicar el título y uso de la concesión, previa conformidad con el Servicio Periférico de Costas".

      En síntesis, se señala que la Condición deja sin sentido ni contenido la concesión otorgada como consecuencia de la prohibición publicitaria, ya que la Disposición Transitoria citada permite la continuación de un uso preexistente a su entrada en vigor, cual es el uso hotelero.

      QUINTO .- Ante tal desarrollo casacional, la representación estatal realiza, en primer término, el planteamiento de la concurrencia de causa de inadmisión del recurso de casación, bien de todos sus motivos, bien de algunos de ellos, a la vista de los términos en los que se expresa el artículo 87.1.c) de la LRJCA , que, como es sobradamente conocido, admite este peculiar recurso de casación, en relación con los autos dictados en ejecución de sentencia, pero solamente, siempre que los mismos "... resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquella o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta".

      No obstante ello, la representación estatal, en el recurso de casación que analizamos, y a la vista del desarrollo que hemos expuesto, lleva a cabo los siguientes planteamientos:

1. Inadmisibilidad total del recurso de casación ya que en el mismo ---al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA --- lo que, en realidad, se realiza es una denuncia de la contradicción existente entre la Disposición Transitoria y las diversas estipulaciones de la Orden Ministerial, que ya hemos reproducido en cada motivo; sin embargo, no se discute, por la vía del 87.1.c), los términos de la propia ejecución, esto es, las dos cuestiones planteadas en la instancia, ahora ampliadas en casación, y referidas a la rehabilitación del edificio y a la prohibición del rescate de la concesión. De tal planteamiento, la representación estatal señala que el recurso adolece de técnica casacional y de falta de motivación, quedando abocado a su completa inadmisión.

2. Con carácter subsidiario, y en relación con los concretos motivos formulados, que hemos expuesto, la representación estatal distingue entre aquellas cuestiones que no fueron planteadas en la instancia ---y que por tanto no fueron respondidas por la Providencia y el Auto impugnados---, y, por otra parte, aquellas que sí lo fueron y obtuvieron respuesta; en el primer grupo se incluye el motivo cuarto (esto es, la previsión del rescate de la concesión), y, en el segundo, los cinco restantes, en los que, según se expone, se desdoblan las cuestiones relativas a la pretensión de rehabilitación del edificio.

   Teniendo, pues, en cuenta que el objeto del recurso de casación es un Auto ---confirmando una anterior Providencia--- dictado en ejecución de sentencia, debemos recordar que se trata de una variedad sui generis del recurso de casación, en el que, como se ha reiterado, no pueden invocarse válidamente los motivos que enumera el artículo 88.1 de la LRJCA de 1998 , sino únicamente los motivos de haberse resuelto cuestiones no decididas o de contradecir lo ejecutoriado que, de manera específica, se señala en el artículo 87.1.c) de la LRJCA , además del motivo que pueda afectar a la propia regularidad procesal de la resolución impugnada, cuando la irregularidad alegada es de tal entidad que se traduce en indefensión de la parte.

   Sólo, pues, en los casos expresados, y no en otros, cualquiera que sea la cuestión discutida en la ejecución, cabe el recurso de casación contra autos recaídos en ejecución de sentencia. Y es que la ejecución de la sentencia tiene su fuerza en ella misma (artículo 118 de la Constitución Española y 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y no en los preceptos que regulan la relación jurídico material debatida en el proceso; tales preceptos pueden fundar un recurso de casación contra la sentencia pero no un recurso de casación contra un Auto dictado en ejecución de la misma, por la sencilla razón de que este auto no encuentra su fundamento en los preceptos en que se basó la sentencia, sino en la sentencia misma. O, dicho en otros términos, lo único revisable en casación es si se pretende llevar a la ejecución cuestiones no decididas en aquélla o actuaciones que contradigan lo ejecutoriado (artículo 87.1 .c) de la Ley Jurisdiccional) o si se ha producido un quebrantamiento de las formas esenciales de las normas reguladoras de la resolución que ponen término al incidente de ejecución o de las que rigen los actos y garantías procesales causantes de indefensión.

   Por todas, podemos citar nuestra STS de 4 de marzo de 2004 , en la que, con cita de otras anteriores, hemos puesto de manifiesto que "esta Sala tiene reiteradamente declarado que los supuestos de recurso de casación contra autos dictados en fase de ejecución de sentencia, conforme a 87.1 .c) de la Ley Jurisdiccional, solamente pueden ser recurridos cuando resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o contradigan los términos del fallo que se ejecuta.

   Así lo recuerda la sentencia de 9 de abril de 2002 de la Sección 6ª de esta Sala Tercera, que se expresa así:

   "TERCERO.- (....) En relación con ello tiene declarado reiteradamente esta Sala que "Es doctrina de esta Sala (por todas, Sentencias de 3 de julio de 1995 y 14 de mayo de 1996 ), referida a la LRJCA versión 1992 y perfectamente aplicable a la vigente Ley jurisdiccional, que a diferencia de lo que sucede con las sentencias y los demás autos susceptibles de recurso de casación, frente a los cuales el recurso puede fundarse en los motivos previstos en el artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional , tratándose de recurso contra autos dictados en ejecución de sentencia no son invocables otros motivos, que los que específicamente señala el artículo 94.1.c) de dicha Ley , reducidos a que los autos resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado. Y ello en razón de que en la casación en ejecución de sentencia no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal de instancia, bien al juzgar, bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 95 , sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo". En la misma línea, la STC núm. 99/1995, de 20 de junio , ha dicho que "la simple lectura de tales causas evidencia, pues, que la única finalidad que persiguen este tipo de recursos radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración. Se trata, por tanto, de medios de impugnación dirigidos exclusivamente a evidenciar las posibles irregularidades que hubieran podido cometerse en la actuación judicial por la que se dota de efectividad al título sometido a ejecución y, como tales, sujetos a motivos predeterminados de fundamentación que se diferencian claramente de aquellos otros que, con carácter general, fundamentan los recursos de suplicación o casación cuando los mismos persiguen una finalidad distinta a la de la simple garantía de la integridad de la efectividad del título de ejecución". La anterior doctrina es, como se ha dicho, sin duda trasladable al presente caso, a la vista del artículo 87.1.c) LRJCA , pues es claro que la ley ha mantenido los motivos específicos en que puede fundarse el recurso, en los casos de autos dictados en ejecución de sentencia" (Sentencia 25 de septiembre de 2.000, rec. 4060/1999 )".

   Y en las de 4 de mayo y 15 de junio de 2004 añadimos que "recogiendo la doctrina establecida en las precedentes de 9 y 23 de julio de 1998, tratamos de evitar cualquier torcida interpretación de la expresión "cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia", que permitiera ampliar indebidamente el recurso de casación frente a todos los autos que resolviesen una cuestión no abordada o examinada en la sentencia, como es la indemnización de daños y perjuicios acordada en sustitución de su ejecución in natura, y para ello dejamos claro que es preciso distinguir las cuestiones sustantivas, distintas, colaterales o anejas a la cuestión planteada en el pleito y decidida en la sentencia, de las que surjan con motivo u ocasión de la ejecución, las que forman parte de ésta, como sucede con la indemnización que sustituye a la ejecución en sus propios términos, y que por ello no deja de ser ejecución de la sentencia".

   Pues bien, esta doctrina jurisprudencial es la que ha de servirnos para poder comprobar si la resoluciones ---Providencia y Auto de referencia--- que ahora se revisan, en el marco del recurso de casación que examinamos, han infringido el Ordenamiento jurídico bien (1) a consecuencia de haber resuelto "cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado en el fallo", o bien (2) ---como aquí pudiera acontecer--- a consecuencia de no haber resuelto dichas cuestiones, teniendo la obligación de hacerlo, por tratarse de cuestiones sí "decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado en el fallo".

   Es cierto ---y así lo hemos recogido--- que la entidad recurrente, y al desarrollar el primero de sus motivos señala que, en el presente recurso de casación, "... se discuten en este trámite de ejecución de sentencia, concretamente, las condiciones y prescripciones de la O. M. de fecha 28-11-2.007 , por la que se otorgaba la concesión prevista en la D. T. 1ª de la Ley de Costas, vía ejecución de sentencia". Y, a partir de ahí, como igualmente hemos señalado, en los sucesivos motivos, la recurrente va discrepando e impugnando diversas prescripciones y condiciones ---o aspectos concretos de las mismas--- establecidas en la Orden Ministerial que otorgó la concesión.

   Obvio es que tal planteamiento de la recurrente nos podría llevar a la existencia de causa de inadmisión del recurso de casación por cuanto en el mismo ---y en sus concretos motivos--- la crítica casacional no se dirige contra la actuación jurisdiccional de instancia (Providencia y Auto aquí impugnados), sino, en realidad, contra las decisiones administrativas adoptada por el Ministerio de Medio Ambiente a través de la Orden Ministerial de 28 de noviembre de 2007, dictada, justamente, en ejecución de la sentencia origen de este Incidente de ejecución de sentencia. Esto es, pudiera dar la sensación que la recurrente reproduce el mismo planteamiento que fue el realizado en la instancia, considerando que ello ---es decir, el análisis de las diversas prescripciones y condiciones de la concesión--- integraba y formaba parte de la ejecución de la sentencia, a lo que las resoluciones jurisdiccionales impugnadas se opusieron.

   Sin embargo debemos recordar que lo que la sentencia de instancia que se ejecuta se limitó en su fallo a reconocer a la actora fue el derecho a que se le otorgara una concesión en los términos expresados en la Disposición Transitoria Primera de la LC; términos que se concretan así: "... esto es, a ocupar y aprovechar el dominio público respetando usos y aprovechamientos existentes en el momento de la entrada en vigor de la Ley".

   A partir de ahí, se han iniciado dos vías paralelas de ejecución de la citada sentencia; por una parte, la Dirección General de Costas, mediante Resolución de 5 de junio de 2007, sometió a la consideración de la recurrente las condiciones y prescripciones a las que se sometería la concesión que procedía otorgar, en cumplimiento de la sentencia previa, para su aceptación o formulación de reparos. Reparos que la recurrente formuló para ante la Administración mediante escrito de 12 de julio de 2007, y que al mismo tiempo puso en conocimiento de la Sala de instancia. Y, como quiera que el Ministerio de Medio Ambiente ---sin atender a los reparos formulados--- dictara la Orden Ministerial de 28 de noviembre de 2007, la recurrente mediante escrito presentado en fecha de 29 de febrero de 2008 ante la misma Sala, insistió en el Incidente de ejecución de sentencia, instando su continuación y solicitando de la Sala que procediera a la modificación de la concesión otorgada mediante la Orden Ministerial de referencia en los puntos concretos que al respecto señalaba (y que son los mismos que luego se reproducen en casación).

   (Por otra parte, y de forma simultánea, la recurrente plantearía, ante la misma Sala de instancia, el RCA 603/2008 contra la citada Orden Ministerial de ejecución de sentencia).

   La respuesta de la Sala de instancia al planteamiento (sobre puntos concretos de la de la concesión) realizado en el Incidente de ejecución de sentencia ---que es lo que aquí revisamos--- ya lo conocemos: Rechazar las pretensiones formuladas, sin proceder a su concreto análisis, limitándose a poner de manifiesto que las mismas "no derivan de los términos de la Disposición Transitoria Primera , 1º, de la Ley de Costas , que es la que da contenido al fallo de la Sentencia" ; por ello, el Auto impugnado concluye señalando que la vía de ejecución de sentencia "resulta de todo punto improcedente", indicándole a la recurrente que lo correcto era "promover, como ha hecho, el recurso contencioso-administrativo frente a la misma si considera que es contraria a derecho".

   Desde tal perspectiva, los planteamientos de inadmisibilidad de la representación estatal, no pueden ser asumidos, pues, al margen de que los aspectos o puntos concretos de discrepancia de la concesión otorgada sí fueron puestos de manifiesto en la instancia ---no tratándose, pues, de cuestiones nuevas--, de lo que se trata en el presente recurso de casación es de decidir sobre si, los citados puntos, están integrados en el fallo de la sentencia, esto es, sobre si, a la vista del fallo de la sentencia ---y de sus razonamientos--- el ámbito expansivo de dicho fallo abarca ---trata, resuelve y decide, implícita o explícitamente--- sobre los mismos, o, por el contrario las citadas cuestiones se sitúan ---como ha entendido la Sala de instancia--- fuera del citado ámbito de decisión. Esto es, insistiendo en nuestra jurisprudencia, que "es preciso distinguir las cuestiones sustantivas, distintas, colaterales o anejas a la cuestión planteada en el pleito y decidida en la sentencia, de las que surjan con motivo u ocasión de la ejecución, las que forman parte de ésta, como sucede con la indemnización que sustituye a la ejecución en sus propios términos, y que por ello no deja de ser ejecución de la sentencia".

   Rechazamos, pues, la concurrencia de causas de inadmisibilidad respecto de los motivos formulados. Adelantamos ya, sin perjuicio de lo que añadamos en el siguiente Fundamento Jurídico, que, en el supuesto de autos, sólo en algunos casos, estamos en presencia de las que hemos denominado "cuestiones sustantivas, distintas, colaterales o anejas a la cuestión planteada en el pleito y decidida en la sentencia", que situaremos fuera del ámbito de decisión de la sentencia, si bien, para llegar a tal conclusión debe de analizarse el contenido de los motivos planteados.

   SEXTO .- El fundamento del derecho a la ejecución de las sentencias se encuentra en los preceptos constitucionales y legales que la parte recurrente cita. Implícitamente, en el artículo 24.1 CE , especialmente en la nota de efectividad con que la Constitución reconoce la tutela judicial, según ha sido entendido tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la jurisprudencia de este Tribunal. Y, explícitamente, en los artículos 118 CE, 18 LOPJ y 104 y siguientes de la LRJCA. De tal manera que la resistencia o mera inactividad del órgano jurisdiccional o de la Administración a la ejecución del fallo comporta la infracción de los indicados preceptos e, incluso, la vulneración de un derecho fundamental protegido, por el recurso de amparo constitucional.

   El alcance del derecho a la ejecución de las sentencias en el orden contencioso-administrativo, dado el sistema de ejecución que incorporaba la LRJCA, ha dado lugar a específicos pronunciamientos del Tribunal Constitucional:

1. La ejecución forma parte de la potestad jurisdiccional y como tal corresponde a los titulares de ésta "haciendo ejecutar lo juzgado" .

2. Cuando para hacer ejecutar lo juzgado el órgano judicial adopta una resolución que ha de ser cumplida por la Administración, ésta ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar su cumplimiento, por imponerlo así el artículo 118 CE , y cuando tal obstaculización se produce, el Juez ha de adoptar las medidas necesarias para su ejecución.

3. Los mayores riesgos se encuentran en las llamadas inejecuciones indirectas ---tratadas ya en STC 167/1987, de 28 de octubre (caso "Oficina de Turismo de San Francisco ")--- y por ello han de ser especialmente evitadas. Esto es, "los incumplimientos administrativos disimulados o indirectos" , pues el derecho a la ejecución de las sentencias no se satisface, como es patente, con la remoción inicial de los obstáculos que a su efectivo cumplimiento puede oponer la Administración, sino que postula además que los propios órganos jurisdiccionales reaccionen frente a ulteriores actuaciones o comportamientos enervantes del contenido material de sus decisiones y que lo hagan por el procedimiento incidental de ejecución. Doctrina ésta que inspiraría, sin duda, el contenido del artículo 103.4 de la LRJCA , al disponer que "serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento".

   Mas tal doctrina sobre la "inejecución indirecta" de sentencia debe precisarse en un doble sentido. Por una parte (1), para que pueda apreciarse tal inejecución, la oposición entre la actuación de la Administración y el fallo no es menester que sea frontal o directa, sino que basta con que sea encubierta, siempre que objetivamente se descubra la incompatibilidad entre el nuevo acto de la Administración y el cumplimiento del fallo. Pues la experiencia demuestra que en mucha ocasiones la elusión de lo establecido en la sentencia se busca aparentando su cumplimiento mediante actos que la vacían de contenido. Por otro (2), sin embargo, para entender que se produce tal incumplimiento, no basta con que el acto dictado por la Administrado sea contrario a los pronunciamientos de la sentencia, sino que es necesario que esté encaminado a conseguir la inefectividad del pronunciamiento judicial. Este requisito no ofrece dudas en el supuesto de que el acto dictado por la Administración, después de la sentencia, sea manifiestamente ilegal por carecer la Administración de habilitación para dictarlo. Pero también concurre cuando el acto administrativo es dictado en ejercicio de potestades administrativas sin responder al fin asignado a éstas por la ley, sino al incumplimiento de la sentencia. Se contempla así un supuesto de desviación de poder para cuya apreciación han de acreditarse los requisitos y exigencias que les son propias.

   Por último, para completar este bagaje teórico con el que debe afrontarse la cuestión suscitada en el recurso, es preciso perfilar la incidencia que en la ejecución puede tener el que la sentencia sea de condena o sea declarativa o constitutiva, pues estas últimas han sido tradicionalmente consideradas como sentencias que originan la denominada ejecución impropia, ya que producen efectos por la mera declaración judicial de nulidad o de anulabilidad del acto o disposición impugnada, y sólo serían susceptibles de una ejecución propia aquellas que condenan a la Administración al cumplimiento de una determinada prestación.

   Tal tesis, sin embargo, debe ser objeto de algunas precisiones, ya que la mera conclusión de que no precisan ejecución alguna las sentencias que se limitan a declarar la nulidad de un acto administrativo (declarativas) o a anular un acto administrativo (constitutivas) está alejada de la realidad del proceso contencioso-administrativo. Pues, de una parte, el carácter meramente constitutivo o declarativo ---y no de condena--- de una sentencia anulatoria de un acto está vinculado a que la pretensión estimada sea simplemente anulatoria y no comporte el reconocimiento de una situación jurídica individualizada. Por otra, no es posible ignorar que, incluso cuando la pretensión es sólo de anulación, el que un particular pueda hacer valer un fallo estimatorio de tal naturaleza frente a la supremacía de la Administración y frente a terceros, puede exigir una actividad ejecutiva. Y, en cualquier caso, el propio pronunciamiento judicial anulatorio es susceptible de quedar desvirtuado por una ulterior actuación administrativa constitutiva de la llamada "inejecución indirecta", si concurren los requisitos que han quedado expuestos.

   SEPTIMO .- En el supuesto de autos, se trata de la ejecución de una sentencia dictada en instancia, con fecha de 6 de junio de 2006 , que, por un lado, declara la nulidad de un acto presunto denegatorio de la concesión solicitada por la recurrente al amparo de la Disposición Transitoria Primera de la LC, y, por otro, reconoce el derecho de la actora a la mencionada concesión. La justificación de la sentencia de instancia es muy clara: como quiera que la recurrente "era propietario de unos bienes declarados de dominio público, en virtud de deslinde practicado en 1997, tiene derecho a la obtención de la correspondiente concesión en los términos previstos en la disposición transitoria primera de la ley de Costas ".

   Desde esta perspectiva la Sala de instancia resuelve sobre las concretas discrepancias que planteara la recurrente ---que de sobra conocemos--- señalando que las mismas ---como señala el Auto impugnado--- "no derivan de los términos de la Disposición Transitoria Primera , 1º, de la Ley de Costas , que es la que da contenido al fallo de la Sentencia".

   Basta con un mero examen del contenido de los motivos para comprobar la legalidad de tal actuación debiendo distinguirse entre los aspectos que se ubican en las Consideraciones Jurídicas de la Orden y las que se encuentran en las Condiciones Generales.

   En relación con las primeras hemos de señalar:

   1. ) El primer motivo gira en torno a lo establecido en la Consideración Jurídica nº 5, párrafo 2, de la Orden Ministerial de fecha 28 de noviembre de 2007 ---por la que se otorgaba la concesión prevista en la Disposición Transitoria Primera de la LC---, señalándose que lo en ella establecido es manifiestamente contrario a las Disposiciones Transitorias que se dicen vulneradas, ya que en tal Consideración, se le está imponiendo a la recurrente una condición mas gravosa de la que permite la Ley en la citada Disposición Transitoria, cual es, según se expresa, la imposibilidad de destinar la edificación al uso hotelero y habitacional.

      Nada mas lejos de la realidad. Si bien se observa se trata de una afirmación contenida en una mera "Consideración Jurídica", sin reflejo en la parte dispositiva de la Orden Ministerial, que se limita a recordar que, al margen del reconocimiento de la concesión por imperativo de la Disposición Transitoria Primera de la LC "dicha Ley prohibió desde su entrada en vigor, la existencia de usos habitacionales en el dominio público marítimo terrestre" . Tal consideración es cierta, tratándose de un mero recordatorio de lo establecido en la citada Ley, sin incidencia en la ejecución.

   2. ) El segundo motivo se sitúa en relación con el párrafo tercero de otra Consideración Jurídica, la Cuarta de la misma Orden Ministerial, e igualmente sin reflejo en su parte dispositiva. Se discrepa de que se diga ---cual obiter dictum--- en tal consideración que la concesión queda "limitada a los usos y aprovechamientos existentes a la entrada en vigor de la misma, quedando el resto de la superficie de la antigua propiedad privada del suelo sujeto al régimen general de utilización del dominio público marítimo terrestre".

      Si se examina la parte dispositiva de la Orden se comprobará que la concesión otorgada lo es para "la ocupación y aprovechamiento de unos 6.658 metros cuadrados de terrenos de dominio público marítimo-terrestre, en la Partida de Arenales del Sol", con referencia a la inscripción registral de la misma. Obviamente se están reconociendo los usos existentes hasta el momento del deslinde ---y, en consecuencia, el uso hotelero sobre la parte construida de la finca--- al margen del derecho de preferencia durante sesenta años "para la obtención de las concesiones para nuevos usos y aprovechamiento que puedan otorgarse sobre la parcela de terreno afectada por quedar acreditada la titularidad anterior".

   3. ) El cuarto motivo hace referencia a la Consideración Jurídica 5), que, en este caso, sí tiene una evidente correspondencia con lo que se dispone en los apartados 3) y 4) de la parte dispositiva de la Orden, en relación con la posibilidad de rescate de la concesión; en la Consideración se señala que "Por ello siendo que la rehabilitación de la edificación existente supone una consolidación de una ocupación en el dominio público marítimo-terrestre, contrario a lo previsto en la actual legislación de costas, es posible que una vez se otorgue la concesión se proceda al rescate del derecho concesional otorgado". Y en la parte dispositiva se concreta: "Declarar de utilidad pública el rescate de la concesión que se otorga", así como "Ordenar al Servicio Provincial de Costas de este Ministerio en Alicante que proceda a realizar los trámites oportunos para el rescate de la concesión".

      Es evidente que la Administración podía haber separado esta actuación administrativa relativa al rescate de la concesión, de la que regula su otorgamiento, pero, lo que no ofrece duda es que se trata de una actuación completamente al margen de la ejecución de la sentencia y sin relación directa con la misma. Se trata de una decisión autónoma y distinta del otorgamiento de la concesión. Incluso, todavía sin eficacia ejecutiva alguna, pues, la Orden Ministerial se limita a la declaración de la utilidad pública del rescate para ---en su caso, y tramitado el correspondiente expediente--- proceder a su decisión definitiva; lo que se ordena al Servicio Periférico es que "proceda a realizar los trámites oportunos para el rescate de la concesión".

      Obvio es, como señala la decisión de instancia, que no es en este Incidente en la que debe realizarse el análisis de la legalidad de esta actuación (desde las perspectivas que platea o de otras), sino en el recurso directo formulado por la propia recurrente.

   4. En el quinto motivo se denuncia la infracción de la misma Disposición Transitoria Primera en relación con la Consideración Jurídica 4ª de la concesión, párrafo 3º , que ya antes hemos reproducido: "Así, ... la concesión se otorgará con arreglo a lo previsto en la Ley de Costas, aunque limitada a los usos y aprovechamientos existentes a la entrada en vigor de la misma, quedando el resto de la superficie de la antigua propiedad privada del suelo sujeto al régimen general de utilización del dominio público marítimo terrestre".

      Al margen de tratarse ---una vez mas--- de una mera Consideración Jurídica, basta con remitirnos a lo ya expresado respecto del ámbito físico de la concesión, el reconocimiento de los usos preexistentes y el derecho de preferencia de los que puedan otorgarse en el futuro. En relación con el uso hotelero la sentencia no puede ser mas explícita, al señalar que sobre el reconocimiento del mismo en la concesión no interfiere la situación de ruina del establecimiento hotelero, resultado posible tanto su demolición como su rehabilitación.

      Estos cuatro motivos, pues, deben de ser rechazados, ya que las cuestiones planteadas exceden, traspasan o se proyectan mas allá de lo dispuesto en el fallo de la sentencia, por mucha interpretación extensiva que se le pretenda dar al mismo, y sin que las manifestaciones que realizamos vinculen a la Sala de instancia al resolver el recurso contencioso-administrativo que ante la misma pende.

      OCTAVO .- Nos queda, por último, analizar los motivos 3º y 6º, que tienen un planeamiento similar.

      No estamos, en este supuesto ---como en los cuatro motivos anteriores--- ante una simple Consideración Jurídica contenida en la Orden de otorgamiento de la concesión decidida por la Sala; estamos, por el contrario, ante una de las denominadas Disposiciones Generales del Pliego de Condiciones Generales de la Orden Ministerial.

      En concreto, se discrepa por la entidad recurrente, en estos motivos, del contenido de la Disposición General Jurídica 6ª del Pliego de Condiciones Generales de la Orden Ministerial que otorgara la concesión, que señalaba que, "Esta concesión no implica la autorización para llevar a cabo actividades auxiliares fuera de los límites de la misma, tales como acopios, almacenamientos o depósitos de los residuos de la explotación, ni para hacer publicidad audiovisual, salvo aquella que sirva para indicar el título y uso de la concesión, previa conformidad con el Servicio Periférico de Costas".

      La misma se refiere a dos aspectos bien distintos, cuales son, por una parte, las denominadas actividades auxiliares, y, por otra, la publicidad audiovisual:

1. En relación con las primeras ---y pese a que estamos, como hemos expuesto, en presencia de una Disposición o Cláusula General de la Concesión--- debemos señalar que las limitaciones a las que la misma se refiere lo son para las zonas situadas "fuera de los límites" de la concesión, sin que, en consecuencia, en la misma se contenga prohibición alguna en relación con el ámbito de la misma, que, físicamente se describe en la parte dispositiva de la Orden, al decir que la concesión otorgada lo es para "la ocupación y aprovechamiento de unos 6.658 metros cuadrados de terrenos de dominio público marítimo-terrestre, en la Partida de Arenales del Sol", con referencia a la inscripción registral de la misma. Ninguna limitación se contiene, pues, en relación, con el citado ámbito físico de la concesión.

2. Distinto, sin embargo, debe ser el pronunciamiento que en la misma Condición General se contiene sobre la publicidad audiovisual. En la Condición se expresa que la concesión "no implica la autorización para ... hacer publicidad audiovisual, salvo aquella que sirva para indicar el título y uso de la concesión, previa conformidad con el Servicio Periférico de Costas".

   En el presente caso debemos señalar que la condición contiene una limitación que afecta directamente a la concesión; la misma implica la continuación de los usos de que se venía disfrutando con anterioridad al deslinde, y por tanto la continuidad con el uso hotelero, en tanto no se proceda el rescate que en la misma concesión se anuncia. Pues bien, la mencionada actividad lleva implícita la imprescindible actividad publicitaria que posibilite el desarrollo del mencionado uso hotelero en las instalaciones a las que abarca la concesión, por cuanto sin el conocimiento de la misma por los potenciales clientes devendría inviable. En tal sentido, la limitación de tal actividad publicitaria (1) concretada solo a la indicación del título del establecimiento y de la propia actividad hotelera, y, (2) al condicionamiento de la actividad a la "previa conformidad con el Servicio Periférico de Costas", implica, sin duda, una restricción del contenido de la concesión otorgada por la sentencia, y, al no haberlo considerado así las resoluciones impugnadas, dictadas en ejecución de sentencia, han llevado a cabo un pronunciamiento contrario a lo ordenado en el fallo de la misma que estamos obligado a dejar sin efecto.

   En consecuencia, debemos acoger los motivos tercero y sexto planteados por la recurrente, y anular la Providencia y el Auto impugnados en el particular correspondiente a la falta de exclusión ---por parte de las citadas resoluciones judiciales--- del contenido de la Condición General 6ª de la Orden Ministerial de 28 de noviembre de 2007, de lo relacionado con la actividad audiovisual del establecimiento hotelero, sin que la mencionada Cláusula o Condición deba contener referencia alguna a tal aspecto.

   Por los mismos motivos debemos estimar, parcialmente, el recurso contencioso-administrativo formulado contra las citadas resoluciones, por cuanto las mismas no debieron declarar ejecutada la sentencia sin la previa eliminación del contenido de la Orden Ministerial que otorgó la concesión, del mencionado aspecto publicitario relacionado con la actividad hotelera.

   NOVENO .- Conforme al artículo 139.2 LRJCA , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

   VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. - Que debemos declarar y declaramos haber lugar, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por la entidad PRINCESOL, S. A. contra el Auto que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 9 de enero de 2009 , desestimatorio del recurso de súplica formulado por la propia recurrente contra la anterior Providencia de la misma Sala de fecha 2 de junio de 2008, que consideraba ejecutada la sentencia de la propia Sala de fecha 6 de junio de 2006, por la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo 271/2004 , formulado por la citada entidad, contra la denegación presunta del MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE de concesión administrativa de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ); sentencia que, estimando parcialmente el recurso anuló la mencionada denegación presunta declarando el derecho del actor a la mencionada concesión.

2. - Que debemos anular, y anulamos, y casamos la Providencia y Auto expresados ---dictadas por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el Incidente de ejecución de sentencia del recurso contencioso administrativo 271/2004 --- en cuanto declararon ejecutada la sentencia sin la previa eliminación del contenido de la Orden Ministerial que otorgó la concesión, del particular relativo a la limitación publicitaria relacionado con la actividad hotelera.

3. - Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Incidente de ejecución de sentencia, sin que resulte posible declarar la misma ejecutada hasta tanto el extremo expresado ---relativo a la limitación publicitaria relacionado con la actividad hotelera--- figure como Condición General en el Orden que otorgó la concesión, debiendo procederse, en consecuencia a su anulación.

4. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.