STS, 5 de Abril de 2011

La Procuradora Doña Celia Díaz-Caneja Rodríguez, en representación de las entidades mercantiles BASSOLS ENERGÍA, S.A., BASSOLS ENERGÍA COMERCIAL, S.L., EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA DISTRIBUCIÓN, S.A.U., EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA, S.A., COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA ALBATERENSE COOP.V., ELECTRA CALDENSE, S.A., ELECTRA CALDENSE ENERGÍA, S.A., COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA SAN FRANCISCO DE ASIS COOP.V., y UNIÓN ELECTRO INDUSTRIAL, S.L.U., interpuso ante esta Sala, con fecha 4 de junio de 2009 el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/76/2009, contra el Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica.

En su escrito de demanda, presentado el 11 de enero de 2010, la representación procesal de las entidades mercantiles BASSOLS ENERGÍA, S.A., BASSOLS ENERGÍA COMERCIAL, S.L., EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA DISTRIBUCIÓN, S.A.U., EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA, S.A., COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA ALBATERENSE COOP.V., ELECTRA CALDENSE, S.A., ELECTRA CALDENSE ENERGÍA, S.A., COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA SAN FRANCISCO DE ASIS COOP.V., y UNIÓN ELECTRO INDUSTRIAL, S.L.U. recurrentes, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por presentado este escrito, lo admita, por interpuesta en tiempo y forma demanda en el presente recurso contencioso administrativo, la admita asimismo y, previos los trámites procesales oportunos, dicte en su día sentencia por la que se declare:

a) La nulidad del artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril .

b) La condena en costas a la Administración demandada.

Por Primer Otrosí fija la cuantía como indeterminada.

Por Segundo Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba.

Por Tercer Otrosí interesa la presentación de conclusiones escritas.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 26 de febrero de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por evacuado el presente trámite y por contestada la demanda y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada.

Por Otrosí dice que no procede el recibimiento a prueba solicitado, en cuanto no se especifican los puntos de hecho sobre los que ha de recaer la prueba.

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Por providencia de fecha 14 de abril de 2010 se tuvo por caducado el trámite de contestación a la demanda a las representaciones procesales de las entidades mercantiles HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., IBERDROLA, S.A., la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), y ENDESA, S.A.

Por Auto de 28 de abril de 2010 se acordó fijar la cuantía del recurso en indeterminada, y, recibir el proceso a prueba.

Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, por providencia de 21 de octubre de 2010 se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de las pruebas, y se concede a la representación procesal de las entidades mercantiles BASSOLS ENERGÍA, S.A., BASSOLS ENERGÍA COMERCIAL, S.L., EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA DISTRIBUCIÓN, S.A.U., EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA, S.A., COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA ALBATERENSE COOP.V., ELECTRA CALDENSE, S.A., ELECTRA CALDENSE ENERGÍA, S.A., COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA SAN FRANCISCO DE ASIS COOP.V., y UNIÓN ELECTRO INDUSTRIAL, S.L.U. demandantes, el término de diez días para que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por la misma alegados y motivos jurídicos en que se apoyen, evacuándose dicho trámite por escrito presentado el 10 de noviembre de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por presentado el presente escrito, lo admita, por evacuado el trámite de conclusiones conferido a esta parte en virtud de Providencia de fecha 21 de octubre notificada el día 25 de octubre, y previos los trámites procesales oportunos, dicte en su día sentencia de acuerdo con los pedimentos de la demanda.

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Por diligencia de ordenación de 17 de noviembre de 2010, se otorga a las representaciones procesales de las demandadas ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., IBERDROLA, S.A., ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), y ENDESA, S.A., evacuando dicho trámite el Abogado del Estado por escrito presentado el 23 de noviembre de 2010, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el trámite de conclusiones escritas del procedimiento; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia, en su día, en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda .

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Transcurrido el plazo otorgado a la representación de las demandadas HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., IBERDROLA, S.A., ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), y ENDESA, S.A., sin haber evacuado el trámite de conclusiones concedido, por diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2010, se les tiene por caducado dicho trámite.

Por providencia de fecha 8 de febrero de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 29 de marzo de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto de recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles BASSOLS ENERGÍA, S.A., BASSOLS ENERGÍA COMERCIAL, S.L., EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA DISTRIBUCIÓN, S.A.U., EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA, S.A., COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA ALBATERENSE COOP.V., ELECTRA CALDENSE, S.A., ELECTRA CALDENSE ENERGÍA, S.A., COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA SAN FRANCISCO DE ASIS COOP.V., y UNIÓN ELECTRO INDUSTRIAL, S.L.U., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad del artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica.

Para un adecuado examen del recurso contencioso-administrativo, debemos transcribir el contenido del artículo 2 del Real Decreto 485/2009, que, bajo la rúbrica «Designación de los comercializadores de último recurso», dispone lo siguiente:

1. Asumirán la obligación de suministro de último recurso de energía eléctrica, en todo el territorio nacional, las siguientes empresas comercializadoras de energía:

a) ENDESA ENERGÍA XXI, S. L.

b) IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S. A. U.

c) UNIÓN FENOSA METRA, S.L.

d) HIDROCANTÁBRICO ENERGÍA ÚLTIMO RECURSO, S. A. U.

e) E.ON COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO, S. L.

2. La designación de los comercializadores de último recurso será revisada al menos cada cuatro años .

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Sobre la pretensión de nulidad del artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , basada en la infracción del artículo 9 f) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

La pretensión de que se declare la nulidad del artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, basada en la infracción del artículo 9 f) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , sustentada en el argumento de que «el Gobierno ha omitido completamente el trámite de consulta previa a las Comunidades Autónomas para la designación de comercializadoras de último recurso», no puede prosperar, en cuanto que consideramos que no se ha producido vulneración de la regla procedimental establecida en dicha disposición legal, pues las Comunidades Autónomas han sido consultadas y han podido formular las observaciones y alegaciones que han estimado oportunas y convenientes para garantizar el acierto del texto reglamentario, en relación con la designación de las empresas comercializadoras autorizadas para la actividad de suministro de último recurso de energía eléctrica.

En efecto, cabe rechazar que en el procedimiento de elaboración de la norma reglamentaria enjuiciada en este proceso se haya eludido el trámite de consulta previa a las Comunidades Autónomas a que alude el artículo 9 f) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en la redacción introducida a la Ley 17/2007, de 4 de julio , que establece que «el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, determinará los comercializadores que asumirán la obligación de suministro de último recurso», pues constatamos que las Comunidades Autónomas de Cataluña, Andalucía, Murcia, Aragón, Extremadura, Madrid, Melilla, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Islas Baleares, Valencia, La Rioja, Asturias, Galicia y País Vasco, expusieron sus criterios sobre la designación de las empresas comercializadoras de último recurso en la sesión del Consejo Consultivo de Electricidad, celebrada el 25 de noviembre de 2008, conforme a lo resuelto por la comunicación de la Secretaría General de Energía del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 10 de noviembre de 2008. En este sentido, descartamos que sea exigible la concesión de un trámite de consulta de las Comunidades Autónomas específico, como sostienen las recurrentes, complementario del realizado, en este supuesto, en el seno del Consejo Consultivo de Electricidad, y, por tanto, no estimamos que se haya restringido o menoscabado el derecho de las Comunidades Autónomas a ser consultadas en el procedimiento de designación de las empresas comercializadoras de último recurso, que avale la declaración de nulidad de la disposición reglamentaria impugnada.

Sobre la pretensión de nulidad del artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , basada en la infracción del artículo 9.3 de la Constitución.

La pretensión de que se declare la nulidad del artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , fundada en la infracción del artículo 9.3 de la Constitución, que recoge el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que constituye un límite a la potestad reglamentaria, que se sustenta en la falta de motivación del mecanismo adoptado por el Gobierno para designar las comercializadoras de último recurso, debe acogerse, porque consideramos que, si bien puede inferirse del preámbulo de la disposición reglamentaria analizada cuáles son las razones que justificarían la designación de comercializadoras de último recurso a aquellas empresas del sector eléctrico de ámbito nacional que cuentan «con medios suficientes para poder asumir el riesgo de desarrollar la actividad de suministro libre y de suministro a consumidores de baja tensión a un precio máximo y mínimo, y con separación de cuentas», sin embargo, no se establecen criterios objetivos que permitan determinar por qué se excluye a aquellas empresas distribuidoras acogidas a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y, en su caso, cuáles son los presupuestos que deben servir para revisar la lista de empresas comercializadoras que asuman la obligación de suministro de último recurso de energía eléctrica.

En efecto, coincidiendo con los argumentos de legalidad expuestos por la Comisión Nacional de Energía en su Informe 34/2008, sobre la propuesta de Real Decreto por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, estimamos que la disposición enjuiciada en este proceso constituye una norma reglamentaria extralegem, al no justificarse objetivamente las variables que se han tenido en cuenta para determinar singularmente «que comercializadores cuentan con los medios técnicos suficientes para garantizar el suministro y la atención de clientes de baja tensión», ni por qué los distribuidores acogidos a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997 , carecen de medios técnicos suficientes para desarrollar esa actividad, a pesar de su reconocimiento, en la Directiva 2003/54 / CE sobre normas comunes en el mercado para la electricidad, como empresas con menos de 100.000 clientes, autorizadas a continuar manteniendo la labor de comercialización.

En este sentido, cabe significar que el Consejo de Estado, en su Dictamen 2/2009, de 22 de enero, en relación con el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regula la puesta en marca del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, formuló, respecto a la designación de comercializadores de último recurso, contemplada en el artículo 2 , las siguientes observaciones de carácter procedimental y sustantivo, cuyo contenido transcribimos:

Artículo 2

Este artículo lleva a cabo la designación de los comercializadores de último recurso.

Los comercializadores de último recurso (CUR) tienen la obligación principal de atender las solicitudes de suministro de energía eléctrica de aquellos consumidores que tengan derecho a acogerse a la tarifa de último recurso.

En relación con dicha designación, se han formulado a lo largo del procedimiento de elaboración de la norma diversas críticas, tanto al procedimiento seguido para dicha designación como al propio contenido de ésta.

Como se ha señalado, no se reflejan en el expediente las variables que se han tenido en cuenta para la designación, ni se ha justificado la designación concreta de tales empresas y la exclusión de otros posibles sujetos, como serían los distribuidores acogidos a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico (ya sea previa creación de una empresa comercializadora o llevando a cabo la separación contable de la actividad de distribución y comercialización, como propone la CNE).

Por otra parte, desde el punto de vista del procedimiento seguido para tal designación, se plantean también algunas dudas, aparte de las ya señaladas. En efecto, el artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico determina que la designación de los CUR por parte del Gobierno se hará "previa consulta a las Comunidades Autónomas". En el presente caso, tal designación se producirá tras la aprobación, en su caso, de la norma consultada y consta, ciertamente, que se ha oído a las Comunidades Autónomas, las cuales han sido en general críticas con tal designación, tal y como refleja el informe de la CNE. Sin embargo, las observaciones formuladas por las Comunidades Autónomas no han sido objeto de valoración y ponderación en el correspondiente informe.

En el mismo orden de cosas, cabe reiterar aquí las consideraciones formuladas por la Comisión Nacional de Energía en su informe, reseñadas en la conclusión sexta que ha quedado transcrita en el antecedente segundo, h) del presente dictamen, en el sentido de que la designación de los CUR debería haber ido precedida del establecimiento de su retribución y de los derechos y obligaciones asociados a dicha designación, y haber permitido que los agentes pudieran solicitar la designación como CUR, sin perjuicio de la decisión final que adoptase el Gobierno en orden a la designación de las empresas que vendrán obligadas a prestar el servicio de suministro de último recurso (esto es, a ser designadas como CUR). En este sentido, no parece necesario que tal designación se lleve a cabo por medio de una norma -como el real decreto proyectado-, pudiendo tratarse de una decisión o resolución con naturaleza de acto administrativo.

En suma, estima el Consejo de Estado que la designación de los CUR, tal y como se hace por el proyecto, plantea dudas en cuanto a los criterios empleados y a su aplicación, y en cuanto al procedimiento seguido para la designación de los CUR, que no se ven aclaradas dadas las insuficiencias ya señaladas en cuanto a la tramitación del proyecto, y que habrán de ser debidamente valoradas en la aprobación de la norma .

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A estos efectos, debe referirse que la Directiva 2003/54 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92 /CE, parte de la necesidad de implantar un enfoque progresivo para la realización del mercado interior de la electricidad, que, en orden a asegurar que el derecho de los consumidores a elegir libremente a su suministrador sea real y efectivo, promueve crear un marco jurídico flexible que garantice facilitar a las empresas eléctricas que puedan adaptarse para asumir las obligaciones de servicio público necesarias para lograr un mercado de electricidad competitivo y sostenible.

Por ello, sostenemos que la habilitación al Gobierno para que designe las empresas comercializadoras de último recurso, que se desprende de los artículos 9 f) y 44 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en la redacción introducida por la Ley 17/2007, de 4 de julio , exige configurar una base normativa suficiente que regule los presupuestos o criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, que permita determinar a qué empresas puede imponerse la obligación adicional de suministro de último recurso por cumplir las condiciones técnicas. financieras y contables que sean coherentes con el mandato regulatorio del legislador.

Atendiendo a la pretensión deducida en el suplico del escrito de demanda, y, conforme a lo dispuesto en el artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que delimita las facultades de los tribunales contencioso-administrativos, en relación con la anulación de disposiciones generales, esta Sala considera necesario precisar que la estimación del recurso contencioso-administrativo se circunscribe a la obligación del Gobierno de determinar los criterios o variables que condicionan, desde la perspectiva territorial, técnica, financiera y contable, la designación de comercializadores de último recurso y, por tanto, no se extiende a la exclusión de las empresas comercializadoras de energía eléctrica designadas en el artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, que pudiera producir un vacío normativo contrario a la protección de los intereses de los consumidores, que tienen reconocido el derecho a la elección de su suministrador que les garantice un suministro de calidad y a unos precios comprensibles, transparentes y razonables.

En consecuencia con lo razonado, sin necesidad de examinar otros motivos de nulidad deducidos, procede la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles BASSOLS ENERGÍA, S.A., BASSOLS ENERGÍA COMERCIAL, S.L., EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA DISTRIBUCIÓN, S.A.U., EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA, S.A., COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA ALBATERENSE COOP.V., ELECTRA CALDENSE, S.A., ELECTRA CALDENSE ENERGÍA, S.A., COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA SAN FRANCISCO DE ASIS COOP.V., y UNIÓN ELECTRO INDUSTRIAL, S.L.U. contra el artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, que anulamos, en los términos fundamentados.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles BASSOLS ENERGÍA, S.A., BASSOLS ENERGÍA COMERCIAL, S.L., EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA DISTRIBUCIÓN, S.A.U., EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA, S.A., COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA ALBATERENSE COOP.V., ELECTRA CALDENSE, S.A., ELECTRA CALDENSE ENERGÍA, S.A., COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA SAN FRANCISCO DE ASIS COOP.V., y UNIÓN ELECTRO INDUSTRIAL, S.L.U. contra el artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, que anulamos, en los términos fundamentados.

Segundo.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Publíquese el presente fallo en el Boletín Oficial del Estado, conforme al artículo 72.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.