STS 110/2011, 25 de Febrero de 2011
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2011:1297 |
| Número de Recurso | 1231/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 110/2011 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el procesado Feliciano representado por la Procuradora Dª María Isabel Herrada Martín. contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao con fecha 21 de abril de 2010 que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado nº 76/2009 contra Feliciano por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao que con fecha 21 de abril de 2010 en el rollo nº 86/2009 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El día 27 de enero de 2009, sobre las 05:15 horas, el acusado Feliciano , sin residencia legal en España, nacido en Guinea Bissau el 15 de marzo de 1976, y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 19-9-2005, dictada en la causa nº 10/05 por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Gijón, por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y multa de 360 euros, se encontraba a la altura del número 40 de la calle Cortés de la localidad de Bilbao en compañía de otras personas, entre ellas una mujer que resultó ser Fermina , a quien intentó entregar una bola termosellada de color chanco, pues al detectar la presencia de una patrulla de la Policía Municipal de Bilbao el acusado arrojó inmediatamente al suelo la antemencionada bola. Siendo recogida por los agentes actuantes, quienes procedieron a efectuarle un cacheo y registro corporal al acusado, al que encontraron en una hendidura efectuada a modo de bolsillo en la parte interior del doblez de su pantalón, otras ocho bolsitas termoselladas. Que sumaban en su totalidad nueve envoltorios, que tras los oportunos análisis se comprobó que contenían un total de 4,122 gramos de cocaína con un 94% de riqueza expresada en cocaína base.- Al acusado igualmente se le ocuparon en el momento de su detención 110 euros que portaba enrollados y en el interior de su cinturón tras una cremallera, y que había obtenido de operaciones de tráfico de estupefacientes.- El precio estimado de una dosis de cocaína a la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 16,56 euros.- La cocaína es una sustancia psicotrópica de la que causa grave daños a la salud, sometida a control internacional, e incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Feliciano como autor responsable de un delito contra la Salud Pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE CUARENTA Y NUEVE EUROS (49 euros), a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero intervenido al acusado y al pago de las costas procesales.- Destrúyase la droga incautada, si no lo hubiera sido. Líbrese Oficio al Ministerio de Sanidad y Consumo -Unidad Administrativa de Vizcaya- para que proceda a la destrucción de la sustancia incautada. Y dese a los efectos y dinero ocupados el destino legalmente establecido." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
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- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE ).
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- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 22.8 del CP .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Antes del señalamiento se dio traslado al recurrente por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de febrero de 2011.
El primero de los motivos denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , aunque hubiera sido más atinado invocar el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.
Alude el recurrente a una genérica valoración de la prueba calificada de "objetable" desde, según dice, "la perspectiva de la racionalidad y congruencia".
El aspecto concreto de la imputación que se cuestiona es el de lo que denomina "elemento intencional" de la conducta. Es decir que lo que rechaza es que la droga ocupada se poseyera con la finalidad de la distribución.
Sin necesidad de recordar una vez más el contenido de la garantía invocada, basta releer los hechos probados para comprobar que la inferencia de tal destino en la posesión de la droga intervenida al acusado es, no solamente racional y acorde a máximas de experiencia, sino que excluye cualquier duda razonable sobre la alegada alternativa de autoconsumo.
No solamente por la cantidad y disposición de la droga en cuanto a su continente y al lugar de su ocultación. Es que, además, el Tribunal de instancia dispuso de prueba directa sobre el interrumpido concreto acto en el que el acusado estaba procediendo a esa entrega a una tercera persona.
En el segundo de los motivos el recurrente incide en notorio error en la selección del cauce procesal. Así, invoca el ordinal segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para dar cauce a la protesta de indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . Deja pues la duda de si cuestiona la valoración probatoria (artículo. 849.2 citado) que fija el hecho o la subsunción del probado en la norma penal que cita.
Para el "error valorativo" ni siquiera se menciona documento alguno.
Respecto a la subsunción del hecho, acreditada la finalidad de la posesión, resulta desestimable la queja.
Finalmente en el mismo motivo, pero sin cuestionar el hecho probado, se queja de la falta de aplicación de la atenuante por la condición de consumidor de tóxicos. Basta leer la declaración del hecho probado para comprender que dicho consumo no implica la condición de adicción, con gravedad y trascendencia causal respecto el hecho imputado, condiciones cuya conjunta constatación exige la atenuante invocada.
En el último de los motivos se impugna, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no obstante no se cita, lo que se denomina aplicación indebida de la agravante del artículo 22.8 (reincidencia) del Código Penal . El motivo ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal.
Y debe estimarse ya que, en efecto, el hecho probado no reporta los elementos de juicio necesarios para poder excluir que tal antecedente haya sido cancelado o sea cancelable.
No pues porque el certificado administrativo no sea, como erróneamente dice el recurrente, suficiente para acreditar aquello que expone.
Sino porque tal certificación no da cuenta de si, dado el tiempo del hecho, de la sentencia, y de la pena que en ella se impuso antes al recurrente, existían o no datos que impidieran su cancelación que, desde la simple consideración de aquellos datos no era excluible.
Dado que al reincidencia es excluida no solamente en caso de expresa cancelación, sino por el concurso de circunstancias que harían que el antecedente fuera cancelable, el motivo se estima.
La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Feliciano , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao con fecha 21 de abril de 2010 que le condenó por un delito contra la salud pública. Sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Declarando las costas del presente recurso de oficio.
Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil once.
En la causa rollo nº 86/09 seguida por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Bilbao dimanante del Procedimiento Abreviado nº 79/2009 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, por un delito de contra la salud pública contra Feliciano nacido en Guinea Bissau el 15 de marzo de 1976, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de abril de 2010 que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida
ÚNICO.- Se aceptan los fundamentos de la recurrida a excepción de la consideración de que concurre la agravante de reincidencia por los motivos que dejamos expuestos en la sentencia de casación.
Por ello procede establecer la pena a imponer que, excluida aquella agravante, ha de hacerse en el grado mínimo. Sin que haya lugar a establecer rebaja alguna, no tanto por inaplicabilidad de la nueva regulación cuanto por no concurrir motivos al efecto de los previstos en la misma.
Por ello
Que debemos condenar y condenamos a a Feliciano como autor responsable de un delito contra la Salud Pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CUARENTA Y NUEVE EUROS (49 euros) y a a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero intervenido al acusado y al pago de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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