STS, 28 de Febrero de 2011

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Que DEBEMOS ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guinea Ruenes, en nombre y representación de Dª Rosana , contra la Resolución dictada ,en fecha 19 de Febrero de 2004, por el Rectorado de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la propuesta emitida, en fecha 11 de Julio de 2003, por la Comisión Juzgadora del Concurso para la provisión de la plaza n° NUM000 de Profesor Titular de Universidad e del Área de Conocimiento de Ciencia Política y de Administración convocada por la UNED, por lo que debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones no son ajustadas a Derecho y, en consecuencia, las anulamos; todo ello sin hacer expresa imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, las representaciones de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA y don Mario prepararon recurso de casación, y la Sala de instancia los tuvo por preparados y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de don Mario presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte sentencia estimatoria de este recurso, por la que se anule la citada sentencia de 11 de septiembre de 2007 y, en consecuencia, se desestime la demanda de recurso contencioso--administrativo presentada por D. Rosana o, subsidiariamente, se ordene la retroacción de las actuaciones al momento procesal anterior a dictar la sentencia de primera instancia, a fin de que el tribunal a quo cumpla con el trámite previsto en el artº 32 LJCA ".

La UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA presentó así mismo el escrito de interposición de su recurso de casación que, después de desarrollar sus motivos terminó suplicando lo siguiente:

"(...) dictando Sentencia más ajustada a Derecho por la que se case y anule la Resolución recurrida y se desestime el interpuesto contra la Resolución del Rectorado la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de 19 de febrero de 2004, desestimatorio del recurso de alzada contra la propuesta emitida, con fecha 11 de julio de 2003 por la Comisión Juzgadora del concurso para la provisión de la plaza n° NUM000 de Profesor Titular de Universidad del Área de conocimiento de Ciencia Política y de la Administración convocada por la UNED, confirmando en todos sus términos las resoluciones administrativas recurridas, por hallarse plenamente ajustadas a Derecho".

La representación procesal de doña Rosana se ha opuesto a ambos recursos pidiendo su desestimación.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 15 de diciembre de 2010, pero la deliberación se continuó en fechas correspondientes a señalamientos posteriores debido a la acumulación de asuntos en la Sección.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Doña Rosana y don Mario participaron en el concurso, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 28 de noviembre de 2001, que fue convocado por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA (UNED) para cubrir una de Profesor Titular de Universidad en el Área de Conocimiento "Ciencia Política y de la Administración", actividad: docencia en "Introducción a la Ciencia Política".

La Comisión Juzgadora propuso que la provisión de la plaza se efectuara a favor de don Mario y doña Rosana planteó reclamación contra dicha propuesta, que fue desestimada por resolución de 11 de julio de 2003 de la Comisión de Reclamaciones.

Esta última resolución fue también objeto de un recurso de reposición, que igualmente fue desestimado por una nueva resolución de 19 de febrero de 2004.

El proceso de instancia fue promovido por Doña Rosana mediante recurso contencioso- administrativo dirigido contra las resoluciones administrativas que acaban de mencionarse, y la sentencia recurrida en la actual casación estimó dicho recurso jurisdiccional y anuló las resoluciones impugnadas.

Los dos recursos de casación que aquí han de examinarse han sido interpuestos por don Mario y por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA (UNED).

La sentencia recurrida delimitó el litigio en su fundamento de derecho segundo, haciendo constar que la parte actora invocó en apoyo de su pretensión anulatoria estos motivos impugnación que siguen.

Uno primero que reprochaba la admisión indebida de un aspirante en el concurso, con vulneración de lo establecido en el artículo 37.4 de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria [LO/RU ], y sin que se diese en él la excepción del artículo 34.4 del mismo texto legal.

Varios más de naturaleza formal, referidos a que el procedimiento de selección había adolecido de defectos de esta naturaleza, concernientes, en esencia, a la composición de la Comisión, al limitado espacio de tiempo que medió que medió entre sus sesiones y a los criterios de valoración.

Y uno último en el que se sostenía que dicha demandante presentaba una mayor idoneidad para ocupar la plaza litigiosa.

En su fundamento tercero analizó y rechazó esas impugnaciones formales a que acaba de hacerse referencia.

Luego, en su fundamento cuarto, la Sala de instancia sí acogió esa impugnación que defendía que al adjudicatario don Mario le afectaba la prohibición del artículo 37.4 de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria [LO/RU ], y lo que razonó para ello fue lo siguiente:

"A continuación examinaremos el argumento relativo a la admisión del adjudicatario como aspirante cuando se encontraba incurso en la prohibición de participar en el concurso prevista en el artículo 37.4 de la LORU .

Desde el punto de vista objetivo, según consta en el expediente administrativo, el actor ha desempeñado el puesto de Profesor Ayudante de Universidad del Departamento de Ciencia Política y de la Administración de la Universidad a Distancia con dedicación a tiempo completo con nombramiento desde el día 1 de octubre de 1999 hasta 2001, siendo así que el actor presentó su solicitud el 28 de noviembre de 2001 (...).

Trabajó como Profesor Asociado de Universidad del Departamento de Ciencia Política y de la Administración de Universidad Nacional de Educación a Distancia con dedicación a tiempo parcial con nombramiento desde 1 de Julio de 1999 hasta 30 de Septiembre de 1999, y como Profesor Asociado de Universidad del Departamento de Sociología de la Facultad de Estudios Sociales de la Universidad de Salamanca Ciencia Política y Sociología de la Universidad Carlos III de Madrid con dedicación a tiempo. completo con nombramiento de 1 de Enero de 1999 hasta 30 de Junio de 1999.

Acompañaba a dicha solicitud un documento suscrito por el Vicerrector en el que constaba que el mismo había resuelto convalidar la estancia de investigación desarrollada entre los meses de Junio de 1996 y Septiembre de 1997 por el Sr. Mario en el Centro de Estudios Avanzados en Ciencias Sociales del Instituto Juan March de Estudios e Investigaciones a los efectos de los previsto en el artículo 37.4 de la L. R. U .

La constatación de que el adjudicatario había venido trabajando en la UNED como Profesor Ayudante de Universidad del Departamento de Ciencia Política y de la Administración con dedicación a tiempo completo con nombramiento desde el día 1 de Octubre de 1999 hasta 2001 pone de manifiesto la necesidad de que concurra en él la situación excepcional prevista en el artículo 37.4 en relación con el 34.4 de la LORU para poder concursar. Los términos de ambos artículos son los siguientes:

37.4 "No podrán concursar a plazas de Profesor Titular de Universidad quienes hubieran estado contratados durante más de dos años como ayudantes en la Universidad a la que corresponda dicha plaza. Quedan exceptuados de esta exigencia quienes durante un año o más hubieran realizado tareas de investigación o hubieran sido Ayudantes en otra y otras Universidades españolas o extranjeras, o hubiera estado en la situación prevista en el apartado 4, del artículo 34 ".

34.4 "Los Ayudantes a que alude el apartado anterior, cuando realicen estudios en otra Universidad o institución académica, española o extranjera, autorizados por la Universidad en la que están contratados , podrán seguir manteniendo su condición en términos y en el plazo máximo que fijen los respectivos Estatutos, que no podrán superar lo establecido en el apartado anterior de este artículo".

El problema surge al determinar la virtualidad que tiene el documento suscrito por el Vicerrector en el que se afirma que este Vicerrectorado " .. HA RESUELTO convalidar la estancia de investigación desarrollada entre los meses de Junio de 1996 y Septiembre de 1997 por D. Mario en el Centro de Estudios Avanzados en Ciencias Sociales del Instituto Juan March de Estudios e Investigaciones a los efectos de lo previsto en el artículo 37.4 de la L.R.U ".

La Sala no cuestiona la naturaleza del Centro indicado como institución académica a efectos de cumplir la exigencia del artículo mencionado. (...). Tampoco cuestiona que el hecho de que se certifique sobre una estancia de investigación suponga el incumplimiento del artículo 34.4 que se refiere a "estudios", ya que e sabido es que la preparación de los profesores una vez adquirida esta condición, esto es, los estudios que pueden realizar versan necesariamente sobre investigación o sobre docencia y, por este motivo, la investigación está comprendida dentro del amplio término "estudios".

Ahora bien, la Sala cuestiona que el adjudicatario se encontrara incurso en la excepción a la prohibición general de concursar a quienes hubieran estado contratados durante más de dos años como ayudantes en la Universidad a la que corresponda dicha plaza -supuesto en el que se encontraba el adjudicatario en el momento de concursar- contemplada en el artículo 34.4 que, como ya hemos mencionado, dispone expresamente que quedan exceptuados de esta exigencia quienes hubieran estado en la situación prevista en el apartado 4 del artículo 34 que se refiere a los Ayudantes, cuando realicen estudios en otra Universidad o institución académica, española o extranjera, autorizados por la Universidad en la que están contratados.

En definitiva se trata de evitar, en lo posible, favorecer a quien ha permanecido trabajando en una Universidad en el concurso a plazas de titular de la misma y propiciar un trato de igualdad entre todos los aspirantes. La excepción a la regla sirve a la misma finalidad porque exime de dicha prohibición a quien ha permanecido efectivamente alejado de la Universidad que le contrató por estar en otra realizando estudios durante el período para el que se le contrató.

El hecho de cuestionarse si la situación personal del adjudicatario era subsumible en este apartado [es] porque los términos literales del artículo exigen que fuera una vez contratado por la Universidad correspondiente cuando la misma hubiera concedido la autorización para realizar los estudios en otra Universidad o Institución Académica. Esta situación no es, sin embargo, la del Sr. Mario ya que según se desprende de la instancia rellenada por el mismo y obrante al folio 37 y ss. del expediente administrativo en el Capítulo dedicado a la docencia previa consta que fue Profesor Ayudante de Universidad del Departamento de Ciencia Política y de la Administración de la UNED con dedicación a tiempo completo desde 1 de Octubre de 1999 hasta el año 2001 y Asociado del mismo Departamento y Universidad con dedicación a tiempo parcial desde 1 de Julio hasta 30 de septiembre de 1999. Sin embargo, la estancia de investigación la realizó entre los meses de Junio de 1996 y Septiembre de 1997, motivo por el cual el Vicerrectorado de la UNED sólo pudo convalidar la estancia y no, obviamente, puesto que no la podía autorizar al ser muy anterior al período de su contrato por lo que aún no trabajaba para dicha Universidad.

En consecuencia la convalidación del Vicerrector no sirve a la finalidad de la norma porque resulta inoperante ya que constata que quien participa en el concurso para la plaza de dicha Universidad no prestó servicios efectivos en la misma durante los dos años a que se refiere la norma porque permaneció estudiando en otra Universidad.

La alegación de esta cuestión en el recurso, por parte de la actora, no es extemporánea puesto que el único momento en que la actora pudo alegar tal circunstancia no es en el momento de admitirse a los aspirantes ya que la actora , en dicho momento, no tenía a su alcance los datos necesarios para conocer tal circunstancia puesto que la documentación aportada por cada aspirante sólo se ha puesto a disposición de la actora cuando esta Sala ha requerido a la UNED para que presentara la documentación aportada por el adjudicatario de la plaza a efectos de completar el expediente administrativo, por lo que es en ese momento cuando tiene conocimiento de la posible concurrencia de la prohibición en el adjudicatario.

La Sala ante la constatación de que el adjudicatario de la plaza estaba incurso en una prohibición de participar en el concurso tiene que concluir que tal adjudicación se ha realizado con vulneración del procedimiento legalmente establecido y, en consecuencia, procede declarar la nulidad de los Acuerdos recurridos y estimar el recurso porque la petición contenida en el Suplico sólo alcanza la nulidad de la propuesta de adjudicación de la plaza a favor del Sr. Mario no habiendo solicitado nada más".

Los recursos de casación de don Mario y de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACIÓN A DISTANCIA (UNED) son sustancialmente coincidentes en el planteamiento, pues invocan en su apoyo dos motivos cuyo desarrollo argumental viene a sustentarse en las mismas ideas.

El primero de esos motivos, amparado en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA), reprocha incongruencia e indefensión a la sentencia recurrida.

Se aduce para ello que las concretas razones que la sentencia recurrida tiene en cuenta para no aplicar, respecto de la prohibición del artículo 37.4 de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria [LO/RU ], la excepción contenida en el artículo 34.4 del mismo texto legal no fueron planteadas en la vía administrativa y tampoco en la demanda y, a pesar de ello, la Sala de instancia las tomó en consideración para justificar su pronunciamiento anulatorio sin ofrecer a las partes un trámite de alegaciones sobre esas concretas razones.

Se aclara lo anterior señalando que lo que en el proceso contencioso administrativo defendió la parte recurrente fue que el Sr. Mario estaba incurso en la prohibición del artículo 37.4 de la LO/RU por su período de más de dos años como Profesor Ayudante de la UNED, así como que no podía invocar en su favor la excepción del artículo 34.4 de dicha ley para su estancia en el CEACS durante los años 1996 y 1997 porque tal estancia no merecía la consideración de esos estudios en una institución académica a que se hace referencia en el precepto; y se añade que la demanda no hacía referencia a la única razón que la sentencia recurrida esgrimió para no aplicar la excepción, consistente en que la estancia tuvo lugar antes de ser contratado por la UNED.

Y se sostiene que con lo anterior la Sala territorial de Madrid no limitó su enjuiciamiento al debate jurídico suscitado por las partes, como en principio impone el artículo 33.1 de la LJCA , y lo que hizo fue asumir un nuevo argumento jurídico que, aun siendo posible al amparo del principio "iura novit curia", hacía obligado evitar la indefensión otorgando a las partes litigantes el trámite de alegaciones previsto en los artículos 33.2 y 65.2 de la LJCA.

El segundo motivo, formalizado por el cauce de la letra d) del mencionado artículo 88.1 de la LJCA , denuncia como infringidos los artículos 34.4 y 37.4 de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria [LO/RU ], en relación con el artículo 23.2 de la Constitución, y las ideas con que se pretende defender este otro reproche se pueden resumir en lo que sigue.

Se reconoce que la prohibición de ese artículo 37.4 era aplicable al concurso litigioso aunque la norma esté actualmente derogada, pero se sostiene que, de las tres excepciones establecidas frente a esa prohibición, al Sr. Mario le serían aplicables, en los términos que continúan, una de las excepciones que directamente contempla ese mismo artículo 37.4 y, también, la que indirectamente contiene el artículo 34.4 [por la remisión que a él hace el artículo 37.4 ].

El argumento central que se viene a emplear para apoyar lo anterior es que la Sala de instancia no ha interpretado debidamente la finalidad de la prohibición contenida en ese tan repetido artículo 37.4 de la LO/RU , como tampoco el alcance que ha de darse a las excepciones dispuestas frente a ella tanto en dicho precepto como en el artículo 34.4 .

Se intenta defender a este respecto que la prohibición de concursar, establecida para quienes hayan estado contratados durante más de dos años como ayudantes en la Universidad a la que corresponda la plaza convocada, no va dirigida a evitar el favoritismo o la endogamia, sino a la finalidad diferente de fomentar la posibilidad de una formación más completa a través del conocimiento de distintos ambientes académicos en su doble vertiente de la investigación y la docencia (para lo que se cita la sentencia del tribunal Constitucional 26/1987, de 27 de febrero ).

Y sobre esa base se sostiene que, para que opere frente a dicha prohibición la excepción de haber realizado durante un año o más tareas de investigación en otra un otras Universidades españolas o extranjeras, valdrán tanto las labores de investigación realizadas antes del contrato de ayudantía como las que se realicen después; como también se defiende, dentro de esta misma línea y en contra de lo que dice la sentencia recurrida, que los estudios autorizados a que hace referencia el artículo 34.4 no es necesario que se hayan producido durante la vigencia del contrato de ayudantía.

Con los presupuestos anteriores, en el criterio de los recursos de casación sería aplicable la excepción directamente contenida en el artículo 37.4 de la LO/RU [referida a "quienes durante un año más hubieran realizado tareas de investigación" ] porque el Sr. Mario realizó tareas de investigación por más de un año en el CEACS y así lo reconoció la UNED cuando convalidó esa estancia; porque también habría de tenerse en cuenta la labor investigadora realizada para su tesis presentada en una Universidad distinta (la Complutense); y porque también consta en el expediente que fue investigador Postdoctoral en el Instituto Universitario Europeo de Florencia (período 1 septiembre-31 diciembre 1997), Profesor en la George Washington University (1 enero-30 mayo 1998) y Profesor Asociado en la Universidad de Salamanca entre 1 de enero y 30 de junio de 1999.

Sería aplicable, así mismo, la excepción del artículo 34.4 por la estancia en el CEACS porque el hecho de que fuera anterior a la contratación en la UNED tampoco puede ser un obstáculo para ello.

Se insiste en que la sentencia recurrida ha interpretado erróneamente la excepción contenida en este artículo 34.4 al no entender debidamente su alcance; y se viene a sostener que lo establecido en él tiene esta doble vertiente: una dirigida a que la actividad de estudios a que se refiere no impida la continuidad del contrato como Profesor Ayudante regulada en el anterior apartado 3 de ese artículo 34 ; y otra consistente en la posibilidad de actuar como excepción de la prohibición del artículo 37.4, en la que debe operar al igual que las otras dos excepciones y no puede establecerse un condicionamiento que no rige para esas otras.

La Sala no comparte la interpretación que los recursos de casación preconizan para esa prohibición contenida en el artículo 37.4 de la LO/RU , como tampoco el alcance que pretende darse a las excepciones a la misma que se establecen directamente en dicho artículo y en el 34.4 .

Reiterando lo que ya esta Sala y Sección declaró en su sentencia de 9 de febrero de 2010 (Casación 4476/2006 ), debe de nuevo subrayarse que la especial virtualidad que ha de darse en los procesos selectivos de cualquier Administración pública al derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas, reconocido por el artículo 23.2 CE, es el principal criterio que debe seguirse para indagar el alcance de esa prohibición que aquí es objeto de polémica, pues así debe hacerse por aplicación de lo establecido en el artículo 53.1 CE ; y esta hermenéutica a lo que conduce es a lo siguiente: que una de las finalidades perseguidas por esa controvertida prohibición es evitar que determinados aspirantes, en razón de su prolongada vinculación con la Universidad convocante, puedan colocarse en cuanto a la valoración de su trayectoria y méritos en una situación de ventaja o trato preferente que ponga en peligro el principio de igualdad.

Finalidad especialmente justificada si se tiene en cuenta la presencia que tenía la Universidad convocante en la composición que para la Comisión juzgadora del concurso aparecía establecida en el apartado 3 de ese artículo 37 de la LO/RU ; y tampoco desmentida por la STC 26/1987 que especialmente invoca uno de los recursos de casación, pues el texto que de ella se transcribe alude a que una de las justificaciones de la excepción que el artículo 37.4 establece frente a la prohibición es aminorar la permanencia para disminuir el riesgo de un trato preferente.

Y lo que deriva de todo lo anterior es lo siguiente: lo pretendido por la prohibición era impedir el riesgo de trato preferente que significaba, por la especial vinculación que ello comportaba, concursar habiendo sido ayudante contratado de la Universidad convocante y completado en esa condición un período superior a dos años; y que las excepciones se aplicaban bien cuando después de ese período de permanencia se había roto el vinculo que existió, por haber pasado a otra Universidad "durante un año o más" , o bien cuando aquel período inicial de dos años no se llegó a completar de manera efectiva porque, a pesar de mantenerse formalmente el contrato de ayudantía, se estuvo de hecho fuera de la Universidad convocante.

Lo razonado en el anterior fundamento es válido para rechazar los dos motivos de casación.

El primero porque los recurrentes de casación han tenido ya posibilidad de rebatir en esta fase casacional, como así han hecho, la interpretación y aplicación que de esos preceptos ha hecho la Sala de instancia, por lo que no hay ya indefensión que exija ser remediada con una reposición de actuaciones que ofrezca un nuevo trámite de alegaciones con esa finalidad.

Y el segundo porque, como ya se ha dicho, carece de justificación la infracción de los artículos 37.4 y 34.4 de la LO/RU, en relación con el artículo 23.2 CE , que ha sido imputada a la sentencia recurrida desde el pretendido criterio de que dichos preceptos han sido erróneamente interpretados e indebidamente aplicados.

Procede, pues, declarar no haber lugar al recurso de casación, y sin especial pronunciamiento sobre costas, de conformidad con lo que autoriza el artículo 139.2 de la LJCA , porque, a pesar de no merecer éxito, es razonable la posición procesal que ha sido defendida en dicho recurso.