SAN, 21 de Febrero de 2011

PonenteJAIME ALBERTO SANTOS CORONADO
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª
ECLIES:AN:2011:809
Número de Recurso232/2007

SENTENCIA

Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil once.

Visto el presente recurso contencioso administrativo, nº 232//07, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de

la Audiencia Nacional, por la Procuradora Dª. Ana María Espinosa Troyano, en nombre y representación de la entidad THE EAT

OUT GROUP, S.L., contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, relativa al Impuesto sobre Sociedades,

en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado; habiendo sido Ponente el

Ilmo. Sr. D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO, Magistrado de la Sección.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de la entidad mencionada, contra Resolución del TEAC de fecha 15 de febrero de 2.007, que desestima la reclamación económico administrativa interpuesta contra acto administrativo de liquidación tributaria de la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT de Cataluña de fecha 18 de marzo de 2.005, relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2.000 y 2.001, y cuantía de 478.172,43 € euros.

SEGUNDO: Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello a la parte actora para que formalizara la demanda, la cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho que consideró oportunos y terminó por suplicar que se dicte sentencia por la que se declare no ajustada a derecho la resolución del TEAC impugnada, ni, consecuentemente, el Acuerdo de liquidación del que trae causa, de fecha 18 de marzo de 2.005, ambos en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2.000 y 2.001, y en consecuencia, la anulación de la expresada liquidación tributaria por los motivos que se recogen en el escrito de formalización de demanda.

TERCERO: Formalizada la demanda, se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho pertinentes y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución impugnada por ser ajustada a Derecho.

CUARTO: Habiendo sido solicitado y acordado el recibimiento a prueba del procedimiento, practicándose las pruebas propuestas con el resultado obrante en autos, y tras evacuar las partes el trámite de conclusiones sucintas, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo en definitiva el día 17 de febrero del corriente año 2.011 en que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del recurso las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Se dirige el presente recurso contra los actos administrativos antes indicados, siendo antecedentes fácticos a tener en cuenta a efectos resolutorios, los siguientes:

  1. Con fecha 3 de noviembre de 2004, la Dependencia de Inspección de la Delegación en Barcelona de la Agencia Estatal de Administración Tributaria incoaron a la hoy actora acta de disconformidad (A02) numero 70934912 por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2.000 y 2.001. En dicha acta se hace constar lo siguiente:

    1. EI acta se incoa a la sociedad THE EAT OUT GROUP, S.L. (antes denominada SERVIFOOD INVERSIONES, S.L.) como absorvente de ALDA PATRIMONIAL, S.A.

    2. Los hechos relevantes puestos de manifiesto en las actuaciones inspectoras son, en síntesis, los siguientes:

      1. El origen de la sociedad RACAR PATRIMONIAL S.L. y el contexto en el que se realiza la operación de escisión total de la misma han sido descritos por el obligado tributario en el "Informe sobre el nacimiento y desarrollo del grupo BOCATTA hasta su venta en el año 2001 a AGROLIMEN"; documento aportado por el representante, que se incluyó como anexo a la diligencia nº 11. Se reproduce en lo esencial ese documento, en cuanto pueda tener de interés en el asunto, por referirse a hechos de mutua aceptación por las partes procesales:

        "1. CREACION Y DESARROLLO DE BOCATTA.

        EI grupo BOCATTA inicia sus actividades a primeros de los 80 adaptando las técnicas de la comida rápida (fast food) que tenían una larga tradición en Estados Unidos, a los bocadillos típicos de la cultura gastronómica de nuestro país. EI impulsor principal del proyecto es Pedro Miguel (...).

        La estructura societaria del GRUPO BOCATTA es compleja. La sociedad cuenta con dos sociedades que hacen las veces de holding, que son FRANKFURT, S.A. y ALDA FOOD, S.A. Estas dos sociedades son a su vez accionistas de las distintas sociedades que se van creando para explotar los distintos establecimientos que se van abriendo y que explota la cadena (...). A mediados de los 80 ante el éxito del concepto bocadillería gestionada con criterios de fast-food que desarrolla BOCATTA, varios grupos estudian proyectos competidores. Uno de estos grupos es AGROLIMEN. AI poco tiempo nace PANS and COMPANY (...). La competencia entre PANS y BOCATTA es feroz.

      2. OFERTA DE PANS PARA LA COMPRA DE BOCATTA EN MARZO DE 1999.

        A principios de 1998, directivos de PANS, se ponen en contacto con la dirección de BOCATTA para acometer un proceso de fusión entre ambos grupos. Como las negociaciones no fructifican a partir de mediados de 1998, y ante la postura cada vez mas insistente de PANS, Pedro Miguel empieza a adquirir acciones de las sociedades holding de BOCATTA a pequeños accionistas a través de una sociedad que constituye a estos efectos y que se denomina RACAR PATRIMONIAL S.L. Ante el fracaso de las gestiones efectuadas ante Pedro Miguel , PANS cambia de estrategia y se dirige directamente a los accionistas de BOCATTA a través del Presidente no ejecutivo de BOCATTA, Estanislao , en marzo de 1999 ofreciéndoles a todos ellos la compra de sus acciones en las dos sociedades holding, esto es, FRANKFURT SA y ALDA FOOD SA (...)

        Pedro Miguel se opone frontalmente a la oferta y manifiesta su voluntad de continuar el desarrollo de BOCATTA como grupo independiente. Ante la voluntad de algunos de los accionistas de vender a ese precio, Pedro Miguel solicita a los accionistas la posibilidad de organizar una oferta alternativa, en la que participe un grupo financiero y que iguale la oferta de PANS. EI grupo financiero es MERCAPITAL que manifiesta su voluntad de apoyar a Pedro Miguel en su proyecto. Pedro Miguel Y MERCAPITAL constituyen una sociedad conjunta que se denomina INVERSIONES EN RESTAURANTES, S.L. en la que Pedro Miguel ostenta el 51% de los derechos políticos y económicos. Pedro Miguel aporta las acciones que posee en el grupo BOCATTA a través de su sociedad familiar (RACAR PATRIMONIAL S.L. y MERCAPITAL aporta dinero. Con la aportación de MERCAPITAL, INVERSIONES EN RESTAURANTES, S.L. estará en posición de comprar las acciones de las sociedades holding de BOCATTA de aquellos accionistas que decidan vender a Pedro Miguel (...).

      3. EVOLUCION DE BOCATTA A PARTIR DE LA ENTRADA DE PANS EN SU CAPITAL.

        (...) EI único que cree en el proyecto es Pedro Miguel y su familia mas cercana que se niegan a llegar a un acuerdo con PANS y que se enfrenta a todos sus socios que Ie piden un acuerdo con PANS. ( ... )

      4. SEPARACION MATRIMONIAL DE Pedro Miguel . ( .. )

      5. ACUERDO CON AGROLIMEN DE 14 DE JULIO DE 2000.

        EI 14 de julio de 2000 todos los accionistas de BOCATTA alcanzan un acuerdo sobre el futuro de BOCATTA Y firman el denominado "PACTO DE ACCIONISTAS ALCANZADO ENTRE Pedro Miguel , Ángela , ALDA PATR/MONIAL, S.L., Serafin , Eulalia , MERCAPITAL Y AGROLIMEN PARA LA INTEGRACIÓN DE GRUPO BOCATTA Y PANSFOOD" (...). En concreto, en el acuerdo de 14 de julio de 2000 las partes pactaron una operación preparatoria que consistía en la fusión de todas las compañías de BOCATTA y la posterior aportación por parte de todos los accionistas salvo Pedro Miguel de las participaciones resultante de la fusión a una nueva sociedad, que en el contrato se denomina NEWCO (...)".

      6. La sociedad RACAR PATRIMONIAL S.L. se constituye en escritura pública de 13 de mayo de 1998. En cumplimiento de su objeto social, dicha sociedad adquiere acciones de FRANKFURT, S.A. y otras empresas del grupo BOCATTA. EI 12 de mayo de 1999 RACAR aporta la totalidad de su inmovilizado financiero para la constitución de INVERSIONES EN RESTAURANTES, S.L., recibiendo el 50,22% de su capital. Las relaciones intersocietarias aludidas pueden resumirse del siguiente modo:

        - INVERSIONES EN RESTAURANTES S.L., que posee el 69,155% del GRUPO BOCATTA, está participada por RACAR PATRIMONIAL S.L. (50,22%) y los inversores (MERCAPITAL) (49,78%).

        - Los socios de RACAR PATRIMONIAL S.L. son Pedro Miguel (40,88%), Ángela (31,81%) y ALDA PATRIMONIAL, S.A. (27,31%), sociedad cuyos socios a su vez son Serafin y Eulalia , al 50% cada uno.

      7. En el pacto de accionistas de 14 de junio de 2000 al que antes se ha hecho referencia, no se contempla la escisión de RACAR PATRIMONIAL, S.L. sino todo lo contrario, su integración en el grupo resultante de la fusión. En dicho pacto se prevé la creación de participaciones privilegiadas a favor de Pedro Miguel , con el 51% de los derechos políticos, con independencia de su participación en el capital.

      8. Tras la separación y Iiquidación del régimen económico matrimonial entre Pedro Miguel Y Ángela , se contempla la escisión total de RACAR PATRIMONIAL, S.L. Dicha escisión se realiza mediante escritura pública de 3 de noviembre de 2000, traspasando RACAR su patrimonio (participaciones en INVERSIONES EN RESTAURANTES, S.L.) a dos sociedades de nueva creación: RACAR PATRIMONIAL, S.L. (SERVIFOOD INVERSIONES, S.L.) Y NUEVA RACAR S.L. (BOCATTA 2000, S.L.). En lugar de atribuir a cada uno de los tres socios de la escindida una participación en cada una de las dos sociedades beneficiarias, se decide atribuir a dos de los socios ( Ángela Y ALDA PATRIMONIAL S.A.) el 100% de SERVIFOOD y a Pedro Miguel el 100% de BOCATTA. Es decir, como consecuencia de la escisión, se produce una separación entre los socios.

      9. Mediante escritura pública de 16 de febrero de 2001, ALDA...

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