Resolución nº R/0011/09, de May 4, 2009, de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Empresa

COLGATE PALMOLIVE ESPAÑA, S.A.

Historial

06/02/2009 Interposición Recurso

04/05/2009 Resolución del Consejo (ver pdf

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Resumen:

Colgate Palmolive (CP) interpuso recurso contra el acto administrativo de la Dirección de Investigación de la CNC, por el que se acuerda iniciar una información reservada y la incorporación a la misma de determinados documentos de la inspección realizada el 17 de junio de 2008 en la sede de aquella empresa.

Ante las alegaciones iniciales de CP, se señaló que al no existir todavía la imputación de un cargo no cabe plantearse la existencia de indefensión o de perjuicio irreparable, por lo que... Leer más »

Colgate Palmolive (CP) interpuso recurso contra el acto administrativo de la Dirección de Investigación de la CNC, por el que se acuerda iniciar una información reservada y la incorporación a la misma de determinados documentos de la inspección realizada el 17 de junio de 2008 en la sede de aquella empresa.

Ante las alegaciones iniciales de CP, se señaló que al no existir todavía la imputación de un cargo no cabe plantearse la existencia de indefensión o de perjuicio irreparable, por lo que el Consejo entiende que el recurso es inadmisible en cuanto se refiere a la solicitud de información reservada.

Sobre la incorporación de documentos en las diligencias previas, para que un tribunal pueda apreciar la existencia de indefensión, ésta ha de producirse realmente, y no es suficiente para obtener el amparo constitucional con que se haya producido una circunstancia que eventualmente, y en un futuro pudiera impedir o dificultar la defensa.

Por otro lado, la documentación controvertida se refiere a cinco documentos, y se constata que CP ha tenido reiteradas ocasiones de defenderse y alegar lo que estimará oportuno, y sobre cuya legítima obtención por parte de la Administración ya tuvo la ocasión de pronunciarse, por lo que no se han causado perjuicios irreparables a su derecho de defensa.

Además, la representación de CP invoca la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, ya que la documentación que se incorpora se encontraba fuera del objeto de inspección y con la confidencialidad abogado cliente, señalando perjuicios materiales y reputacionales. Una vez acordada por la DI el inicio de una información reservada, el Juez que autorizo la entrada en dicha empresa para realizar la inspección, se comunicó el propósito de utilizar sus datos en un nuevo procedimiento, salvo que ordenara lo contrario, cosa que no ha sucedido y se informó a la empresa afectada sobre la incorporación de los mencionados documentos a la DP 034/08. El Consejo no puede estimar la alegación de derechos fundamentales al estar siendo utilizados por la DI en un nuevo procedimiento documentos recabados en el marco de otra actuación investigadora, puesto que la DI ha respetado escrupulosamente las garantías específicas que pueden exigirse en este ámbito.

Por todo lo cual, el Consejo resolvió inadmitir el recurso interpuesto por la representación de CP por el que se acordó realizar una investigación reservada e incorporar a la misma determinados documentos obtenidos durante la inspección domiciliaria de 17 de junio de 2006. « Leer menos

Colgate Palmolive (CP) interpuso recurso contra el acto administrativo de la Dirección de Investigación de la CNC, por el que se acuerda iniciar una información reservada y la incorporación a la misma de determinados documentos de la inspección realizada el 17 de junio de 2008 en la sede de aquella empresa.

Ante las alegaciones iniciales de CP, se señaló que al no existir todavía la imputación de un cargo no cabe plantearse la existencia de indefensión o de perjuicio irreparable, por lo que el Consejo entiende que el recurso es inadmisible en cuanto se refiere a la solicitud de información reservada.

Sobre la incorporación de documentos en las diligencias previas, para que un tribunal pueda apreciar la existencia de indefensión, ésta ha de producirse realmente, y no es suficiente para obtener el amparo constitucional con que se haya producido una circunstancia que eventualmente, y en un futuro pudiera impedir o dificultar la defensa.

Por otro lado, la documentación controvertida se refiere a cinco documentos, y se constata que CP ha tenido reiteradas ocasiones de defenderse y alegar lo que estimará oportuno, y sobre cuya legítima obtención por parte de la Administración ya tuvo la ocasión de pronunciarse, por lo que no se han causado perjuicios irreparables a su derecho de defensa.

Además, la representación de CP invoca la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, ya que la documentación que se incorpora se encontraba fuera del objeto de inspección y con la confidencialidad abogado cliente, señalando perjuicios materiales y reputacionales. Una vez acordada por la DI el inicio de una información reservada, el Juez que autorizo la entrada en dicha empresa para realizar la inspección, se comunicó el propósito de utilizar sus datos en un nuevo procedimiento, salvo que ordenara lo contrario, cosa que no ha sucedido y se informó a la empresa afectada sobre la incorporación de los mencionados documentos a la DP 034/08. El Consejo no puede estimar la alegación de derechos fundamentales al estar siendo utilizados por la DI en un nuevo procedimiento documentos recabados en el marco de otra actuación investigadora, puesto que la DI ha respetado escrupulosamente las garantías específicas que pueden exigirse en este ámbito.

Por todo lo cual, el Consejo resolvió inadmitir el recurso interpuesto por la representación de CP por el que se acordó realizar una investigación reservada e incorporar a la misma determinados documentos obtenidos durante la inspección domiciliaria de 17 de junio de 2006.

COMISIÓN NACIONAL

DE LA COMPETENCIA

RESOLUCIÓN (Expediente, Recurso 0011/09, Colgate Palmolive)

CONSEJO

D. Luis Berenguer Fuster, Presidente

D. Fernando Torremocha García-Sáenz, Vicepresidente

D. Emilio Conde Fernández-Oliva, Consejero

D. Miguel Cuerdo Mir, Consejero

Dª. Pilar Sánchez Núñez, Consejera

D. Julio Costas Comesaña, Consejero

Dª. Mª. Jesús González López, Consejera

Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera

En Madrid, a 4 de mayo de 2009

El Consejo de la Comisión Nacional de Competencia (CNC), con la composición expresada al margen y siendo Consejero Ponente D. Emilio Conde Fernández-Oliva ha dictado la siguiente resolución en el Expediente R/0011/09, Colgate Palmolive, por la que se resuelve el recurso administrativo interpuesto por la representación de Colgate Palmolive España S.A. (en adelante CP España), de conformidad con el artículo 47 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC), contra el acto administrativo de la Dirección de Investigación de la CNC (en adelante, DI) por el que se acuerda iniciar una información reservada de acuerdo con el art. 49.2 LDC y la incorporación a la misma de determinados documentos de la inspección realizada el 17 de junio de 2008 en la sede de aquella empresa.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Con fecha de 6 de febrero de 2009 tuvo entrada en la CNC escrito de la representación de CP España en el que se formula recurso contra la actuación de la DI por el que se acuerda iniciar una información reservada con el número de Diligencias Previas DP 034/08 e incorporar a la misma determinados documentos obtenidos durante la inspección domiciliaria de 17 de junio de 2008. En dicho recurso se solicita: 1) La anulación, con archivo de actuaciones, del acto de la Di por el que se acuerda iniciar dicha información reservada e incorporar a la misma determinados documentos de la inspección,

2) La devolución a CP España de los documentos, a los que este recurso se refiere, obtenidos durante la inspección domiciliaria en sus oficinas el 17 de junio de 2008 junto con todas sus copias físicas y/o electrónicas.

SEGUNDO. La anterior solicitud se justifica en los siguientes hechos:

Con fecha 17 de junio de 2008, funcionarios de de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) se personaron en la sede de la empresa CP ESPAÑA, S. A, con el fin de llevar a cabo una inspección que le permitiese verificar la posible existencia de prácticas prohibidas por el artículo 1 de la LDC, todo ello de acuerdo con las Órdenes de Investigación de Geles y Dentífricos de fecha 10 de junio de 2008, dictadas por el Director de Investigación de la CNC, en virtud de las facultades de inspección establecidas en el artículo 40 de la LDC, y la autorización judicial del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de Madrid, dictada inaudita parte, de entrada en el local de CP España, en la calle General Arranz número 88 de Madrid.

TERCERO. Con fecha 1 de julio de 2008, tuvo entrada en la Comisión Nacional de la Competencia, escrito de la representación de CP España, en el que se formuló recurso administrativo contra la actuación inspectora realizada por la Dirección de Investigación de la CNC el día 17 de junio de 2008 en la sede de la empresa y en el que se solicitó que se declarase:

- que las actuaciones de los funcionarios de la Dirección de Investigación (DI) no tenían cobertura legal en la LDC, ni en cualquier otra norma, ni en la Orden de Investigación de Dentífricos, ni en la Orden de Investigación de Geles, ni en el Mandamiento Judicial;

- que la actuación de la inspección de la DI vulneró derechos fundamentales de CP

España al suponer una injerencia desproporcionada en los mismos;

- y que se ordenase a la DI la devolución íntegra a CP España, de la totalidad de los documentos electrónicos y físicos obtenidos durante la inspección, junto con todas sus copias, físicas y/o electrónicas, que no se encontrasen dentro del objeto de la investigación, y en particular los documentos protegidos por el secreto profesional de las comunicaciones entre abogado y cliente, y todos aquellos que les respondan, reenvíen o incluyan de cualquier modo. En este mismo escrito, a través de OTROSÍ DIGO, la representación de CP

ESPAÑA, S.A., solicitó como medida provisional, que el Consejo de la CNC

ordenase inaudita parte, es decir, sin darle traslado de la solicitud a la Dirección de Investigación, lo siguiente:

1. que le remitiera todos los documentos físicos y electrónicos obtenidos durante la inspección domiciliaria en las oficinas de CP España el 17 de junio de 2008 junto con todas sus copias, físicas y/o electrónicas.

2. que le remitiera todas las notas y documentos que hubieran sido elaborados a resultas del acceso a cualesquiera documentos que se encontrasen o pudieran encontrarse fuera del objeto del expediente y/o que estuvieran o pudieran estar protegidas por el secreto de las comunicaciones entre abogado-cliente:

3. que se abstuviera inmediatamente de continuar revisando, leyendo o accediendo de cualquier otro modo a los mencionados documentos; y

4. todo lo antedicho durante toda la tramitación del recurso y hasta que el Consejo de la CNC adoptara una decisión definitiva y firme al respecto.

A tal fin CP España sugirió que el Consejo dispusiera que los documentos afectados por la medida provisional adoptada y sus copias quedaran bajo la custodia del Secretario del Consejo de la CNC, y que se adoptaran las medidas necesarias para que nadie pudiera tener acceso a tal documentación.

Subsidiariamente, y para el caso de que el Consejo de la CNC no considerase que concurrían los requisitos necesarios para adoptar la medida provisional sin dar audiencia previa a la Dirección de Investigación y/o cualesquiera interesados, se solicitó la adopción de la medida provisional previos los traslados correspondientes.

CUARTO. Con fecha 2 de julio de 2008, mediante Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, se acordó desestimar las medidas solicitadas por CP España para su adopción antes de iniciar la tramitación del recurso interpuesto, y en consecuencia continuar con la tramitación ordinaria del mismo.

En esta Resolución el Consejo además acordó hacer algunas consideraciones sobre las pautas de comportamiento que se debían seguir para mantener el pleno respeto a los derechos invocados por la recurrente, señalando en concreto que el órgano de inspección debía devolver a CP España los documentos que se refieren a comunicaciones abogado externo-cliente o no estuvieran relacionados con el objeto de la inspección. QUINTO. Con fecha 4 de julio de 2008, CP España, presentó un escrito ante la Dirección de Investigación solicitando la devolución de determinada documentación.

Con fecha 11 de julio de 2008, el Director de Investigación de la CNC, en virtud del artículo 24 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, emitió informe sobre el recurso interpuesto por CP España, proponiendo la desestimación del recurso en todos sus términos, en la medida en que las actuaciones de inspección realizadas por los funcionarios de la DI estaban amparadas por las Ordenes de Investigación de 10 de junio de 2008 expedidas por el Director de Investigación, y por el Mandamiento Judicial presentado, y se desarrollaron de acuerdo con las facultades de inspección indicadas tanto en la LDC como en el RDC, sin que en ningún supuesto se produjera indefensión y perjuicio irreparable a los derechos e intereses legítimos de CP España.

Respecto a la solicitud de devolución de los documentos obtenidos durante la inspección, la DI señaló que tan pronto se procediera al análisis de la información recabada, se procedería a la devolución de toda aquella documentación que no estuviera relacionada con el objeto de la investigación, teniendo en cuenta los documentos expresamente señalados por la empresa.

SEXTO. Con fecha de 3 de octubre de 2008 mediante Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, se acordó desestimar íntegramente el Recurso formulado por CP España toda vez que quedó acreditado que la actuación de la inspección fue proporcionada al objeto y finalidad de la inspección, y respetuosa con los derechos fundamentales de CP, en particular en lo que respecta a la confidencialidad Abogado-Cliente y al derecho de defensa, no adoleciendo en consecuencia la inspección realizada el día 17 de junio de 2008, de nulidad radical o de pleno derecho.

SÉPTIMO. Con fecha de 4 de diciembre de 2008 la representación de CP España interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional contra la Resolución del Consejo de la CNC de 3 de octubre de 2008 por la que se desestimaba el recurso relativo a la actuación inspectora realizada por la DI el 17 de junio de 2008.

Así mismo, mediante escrito con fecha de 14 de enero de 2009, la representación de CP España solicitó a la Audiencia Nacional la adopción de medidas cautelares consistentes en suspender la Resolución del Consejo de la CNC de 3 de octubre de 2008 y ordenar a la CNC que remita a la Audiencia Nacional todos los documentos físicos y electrónicos obtenidos durante la inspección domiciliaria en las oficinas de CP España el 17 de junio de 2008, junto con todas sus copias, físicas y/o electrónicas; todas las notas y documentos elaborados a resultas del acceso a cualesquiera documentos que se encuentran o pueden encontrarse fuera del objeto del expediente y/o que están o pudieran estar protegidos por el secreto de las comunicaciones entre abogado y cliente; y que se abstenga de seguir revisando, leyendo o accediendo a los mencionados documentos.

OCTAVO. Con fecha de 27 de enero de 2009 la DI, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.2 LDC, acordó iniciar una información reservada con el número de Diligencias previas DP 0034/08 e incorporar a la misma determinados documentos recabados en la inspección domiciliaria llevada a cabo en al sede de CP España con el fin de determinar si los hechos allí descritos pudieran constituir una infracción de la LDC que justificase la incoación de expediente sancionador por prácticas restrictivas de la competencia. Este acuerdo fue notificado a la representación de CP España, concediéndole un plazo de 10 días para que alegue lo que estime pertinente a su derecho.

NOVENO. Con fecha de 6 de febrero de 2009 tuvo entrada en la CNC escrito de la representación de CP España en el que se formula recurso contra la actuación de la DI y solicita al Consejo que se anule el acto de la DI por el que se acuerda iniciar una información reservada con el número de Diligencias Previas DP 034/08 y ordene devolver a CP España los documentos recabados en la inspección de 17 de junio de 2008.

DÉCIMO. Con fecha de 13 de febrero de 2009 tuvo entrada en la DI escrito de alegaciones presentado por CP España a la actuación de la DI por el que se le comunicó el acuerdo de inicio de una información reservada, previa solicitud de ampliación del plazo indicado para presentar éstas, señalando que la incoación de las diligencias previas y la incorporación a las mismas de los documentos de la inspección son actos nulos de pleno derecho y que dichos documentos ponen de manifiesto que CP España no participó en ningún intercambio de tarifas en el seno de la Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética (STANPA).

UNDÉCIMO. Que, mediante Acuerdo del Consejo de la CNC de fecha 25 de febrero de 2009, se puso de manifiesto el expediente a CP ESPAÑA para que, en plazo de 15 días hábiles pudiera formular las alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimase pertinentes.

DUODÉCIMO. Con fecha de 20 de marzo tuvo entrada en la CNC escrito de la representación de CP España en que se formulan las alegaciones que estiman pertinentes al Informe redactado por la DI sobre el recurso interpuesto.

DECIMOTERCERO. El Consejo de la CNC en su reunión de 29 de abril de 2009 ha examinado y fallado la presente Resolución.

DECIMOCUARTO. Es parte interesada COLGATE PALMOLIVE ESPAÑA S.A. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DEL RECURRENTE

Del recurso presentado con fecha de entrada de 6 de febrero de 2009 y de las alegaciones que posteriormente, con fecha de 20 de marzo se acompañaron, se deduce que el fundamento de CP España para interponer el presente recurso se basa en la actuación de la DI por la que se acuerda iniciar una información reservada con el número de Diligencias Previas DP 034/08 y la incorporación a la misma de determinados documentos obtenidos durante la inspección domiciliaria de 17 de junio de 2008. En concreto, la representación de la recurrente alega los siguientes motivos impugnatorios, que seguidamente se resumen:

1. Competencia del Consejo de la CNC para conocer el presente recurso.

2. Objeto y consecuencia del recurso.

3. La DI no ha respetado los precedentes del Consejo de la CNC ni sus propios compromisos.

4. Documentos ajenos al objeto de la inspección.

5. Confidencialidad de la correspondencia entre abogado y cliente.

Todo ello evidencia que el presente recurso se dirige contra sendas Providencias de la DI que le fueron notificadas a la CP España el pasado 27 de enero de 2009 y en las que consta que la citada Dirección, sobre la base de determinados documentos recabados en la inspección domiciliaria realizada en sus oficinas el día 17 de junio de 2008, ha decidido iniciar una información reservada con el número de diligencias previas DP 034/08, con el fin de determinar, en su caso, si los hechos en ellos descritos pudieran constituir una infracción tipificada en la LDC que justificasen la incoación de expediente sancionador por prácticas restrictivas de la competencia.

La recurrente alega principalmente que ninguno de los documentos que han sido incorporados a las mencionadas DP 034/08 se refiere a los productos o las conductas objeto de investigación en aquellas inspecciones domiciliarias (dentífricos

y/o geles de ducha) y que, por tanto, la DI, desoyendo los propios precedentes del Consejo, no sólo no ha devuelto los documentos que exceden del ámbito de la investigación, sino que ha tomado pleno conocimiento de los mismos y los ha utilizado como base para un posible expediente futuro. Además, recrimina CP

España a la DI, que dos de los documentos incorporados están protegidos por el secreto de las comunicaciones entre abogados y clientes, y aún así, se ha tomado conocimiento de los mismos e incluso ha preparado las versiones no confidenciales ella misma. No obstante, con carácter previo al examen de los distintos motivos del recurso, es necesario analizar su admisibilidad, puesto que la misma ha sido puesta en duda por la DI en su Informe. Entiende la DI que el acto por el que se acuerda el inicio de una información reservada constituye un acto de trámite que no es susceptible de recurso. Por todo ello, con carácter previo a entrar sobre el fondo del asunto corresponde, en primer término, analizar esta cuestión procedimental..

SEGUNDO. INADMISIBILIDAD DEL RECURSO EN CUANTO AL ACUERDO DE

INICIACIÓN DE INFORMACIÓN RESERVADA

En su escrito, afirma la recurrente que, de conformidad con el art. 47 de la LDC, el órgano competente para resolver el presente recurso es el Consejo de la CNC, al interponerse contra actos de la DI que producen indefensión y perjuicios irreparables a derechos o intereses legítimos.

Además, la recurrente defiende en sus alegaciones que no ha recurrido la iniciación de la información reservada como tal, sino la iniciación de una información reservada únicamente fundamentada sobre la base de los documentos controvertidos y que supone actuación administrativa compleja e ilegítima, causante de indefensión y de un perjuicio irreparable a sus derechos.

Por su parte, la DI, en su Informe sobre el recurso interpuesto por CP España, declara que, si bien el órgano competente para resolver el recurso administrativo contra las resoluciones y actos dictados por la DI es el Consejo de la CNC, no considera que el acto controvertido en el presente recurso, por medio del cual se ha acordado el inicio de una información reservada y la incorporación a la misma de determinada documentación, sea susceptible de impugnación en la medida que se trata de un acto de trámite, que no determina la imposibilidad de continuar un procedimiento ni produce indefensión.

En este sentido, afirma la DI que la imposibilidad de impugnar dicho acto en vía de recurso viene claramente determinada en el art. 107.1 de la Ley 30/92 que dispone que: “1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley. La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento”.

La información reservada, según la DI, no pone fin ni imposibilita la continuidad de ningún procedimiento administrativo, ya que son actuaciones distintas y previas a la existencia de un procedimiento sancionador cuya finalidad es determinar, con carácter preliminar, si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación, en su caso, del expediente sancionador. Por ello, entiende la DI que el acto controvertido no es recurrible y que, por lo tanto, no procedería la admisión del recurso interpuesto.

Pues bien, en primer lugar y con carácter previo a cualquier otro tipo de consideración, este Consejo debe plantearse, con el fin de decidir sobre la admisibilidad del recurso, si tal recurso reúne los requisitos sustantivos que establece el artículo 47 de la LDC, esto es, que los actos o resoluciones recurridas produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, necesarios para que los mismos sean recurribles ante este Consejo o si, por el contrario, el mismo debe inadmitirse por falta de tales requisitos.

A este respecto, entiende el Consejo que para una más correcta valoración de la cuestión hay que hacer, en primer término, una distinción entre los dos diferentes objetos que contempla el recurso planteado, es decir:

- Por un lado, el acuerdo de inicio de una información reservada por parte de la DI.

- Por otro, la incorporación por parte de la DI, en estas diligencias previas, de determinados documentos recabados en la inspección realizada en la sede de la recurrente con fecha 17 de junio de 2008.

Por lo que respecta al primero de tales actos, el acuerdo de inicio de la información reservada, que es el único que va a ser objeto de análisis en el presente Fundamento, este Consejo debe recordar que la facultad reconocida en el artículo 49.2 de realizar una información reservada ante la noticia de la posible existencia de una infracción se trata de una posibilidad otorgada a la DI con carácter preliminar, ya que es anterior en todo caso al acuerdo de incoación de expediente sancionador. Ni siquiera significa que este expediente sancionador se vaya necesariamente a incoar, puesto que ello dependerá del resultado de dichas diligencias preliminares, pero puede ser perfectamente concluido con un archivo de las actuaciones.

La información reservada, destinada precisamente a determinar si concurren las circunstancias que justifican la incoación del expediente sancionador, es una facultad de investigación de necesaria utilidad para la DI puesto que, en ocasiones, solo de esta forma es posible determinar si existen o no indicios racionales que permitan o bien acordar la incoación de expediente sancionador o bien el archivo de las actuaciones. Se trata por tanto de un mero acto de trámite, anterior a la incoación, en donde no hay partes en el sentido del artículo 31 de la LRJ-PAC, ni se disfruta de los derechos inherentes a dicha condición, ni mucho menos existe imputación, ni existe publicidad del acto como tal, pues por su propia naturaleza es confidencial. De esta forma se manifestó ya el antiguo TDC en su Resolución de 6 de septiembre de 1999, expediente r 381/99, Emergencias Sanitarias cuya fundamentación transcribimos: “La información reservada no pone fin ni imposibilita la continuidad de ningún procedimiento administrativo, ya que son actuaciones distintas y previas a la existencia de un procedimiento sancionador cuya finalidad es contrastar la veracidad de la denuncia para saber si los hechos son verosímiles e indiciariamente ilícitos, y poder decidir si se incoa o no un expediente sancionador. Si no se incoa se procederá al Acuerdo de Archivo recurrible ante este Tribunal, y, si se incoa, habrá interesados, en cuyo caso se podrá tomar vista, presentar alegaciones y recurrir también ante el Tribunal los actos de trámite. Precisamente por el carácter puramente inquisitivo y no contradictorio de la información reservada, ésta no admite la intervención como parte de los interesados en su desarrollo, intervención que se producirá necesariamente cuando se decida, en su caso, la apertura de un expediente sancionador cuya resolución pueda afectar a sus derechos o intereses legítimos. Rechazada la condición de interesado del recurrente, decaen los derechos que invoca a obtener información y copia de los documentos contenidos en el procedimiento de información reservada. Además, el Tribunal Constitucional tiene establecido que "por indefensión ha de entenderse el impedir a una parte en un proceso o procedimiento, (toda vez que las garantías consagradas en el art. 24.1 C.E. son también aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores), el ejercicio del derecho de defensa, privándole de ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses" (STC 71/1984, 64/1986). Es claro entonces, a la luz de todo lo anteriormente expresado, que el escrito recurrido no genera situación alguna de indefensión, pues no le priva de la posibilidad de alegar ni justificar sus alegaciones en defensa de sus derechos en el momento oportuno. Por contra, el problema que se debate surge directamente del hecho mismo del ejercicio de alegar, de manera que lo que verdaderamente produciría indefensión sería ocultar sus alegaciones a las otras partes que podrían tener la condición de interesados en el expediente una vez incoado, quienes no podrían combatirlas. Por todo ello, entiende el Tribunal que el acto recurrido no es recurrible y que, por lo tanto, no procede la admisión del recurso”

.

Más recientemente, este Consejo en su Resolución de 3 de febrero de 2009, se ha pronunciado de esta forma en cuanto a la posible recurribilidad por indefensión de un acuerdo de incoación de expediente:

“En todo caso, el derecho de defensa del recurrente no se ha visto vulnerado en ningún caso, puesto que, como ya se ha repetido, tanto la Orden de Investigación como el Acuerdo de incoación se refieren a los hechos que motivaban una y otro. Y, en definitiva, la acusación formal, a efectuar por la Dirección de Investigación, en su caso, no tiene lugar sino mediante el Pliego de concreción de hechos de infracción, que es “el único acto que define la acusación y las personas imputadas” tal como ya declaró en su momento el extinto TDC en su Resolución de 16 de enero de 1997 (Expte. r171/96, Unión Explosivos 2). En otras palabras, como seguía diciendo el TDC en la misma Resolución, “dado que no existe imputación de un cargo [al recurrente] del que tenga que defenderse, no cabe plantearse la existencia de indefensión”.

De forma bastante similar se expresó este Consejo en la Resolución de 7 de noviembre de 2007, Repsol/Cepsa/BP, al declarar:

“finalmente, este documento así como la totalidad de los que puedan conformar el expediente, necesariamente serán objeto de valoración por la Dirección de Investigación, como condición sine qua non para llegar al Pliego de Concreción de Hechos Probados. En ese momento, la parte recurrente como cualquiera de las otras posibles interesadas, podrán hacer cuantas alegaciones consideren necesarias y tendrán abierta la vía de los recursos”.

Es, por tanto, doctrina consolidada de este Consejo de la CNC la consideración de que en los actos de trámite como es la información reservada e incluso la incoación de expediente sancionador, así como cualquier otro trámite con carácter previo, dado que no existe todavía la imputación de un cargo no cabe plantearse la existencia de indefensión.

Además, el acuerdo por el que se inicia la información reservada ha sido comunicado a CP España junto con el contenido obrante en dichas diligencias previas, que la recurrente puede perfectamente conocer e identificar en cuanto que la citada información fue recabada en la sede de CP España durante la inspección de 17 de junio de 2008, concediéndoles asimismo un plazo de 10 días para que alegase lo que estimara conveniente, lo que ha efectuado mediante escrito de alegaciones del 13 de febrero de 2009, por lo que en ningún caso se ha producido indefensión ni se ha privado a la recurrente de la posibilidad de alegar ni justificar sus alegaciones en defensa de sus derechos.

Por tanto, no cumpliéndose los requisitos materiales de indefensión o de perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos contenidos en el art. 47 de la LDC, entiende el Consejo que el recurso es inadmisible en cuanto a la solicitud de nulidad del acto por el que se acuerda iniciar una información reservada.

TERCERO. INADMISIBILIDAD DEL RECURSO: INCORPORACIÓN DE

DOCUMENTOS A LAS DILIGENCIAS PREVIAS QUE CAUSA INDEFENSIÓN Y

PERJUICIOS A DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS.

Zanjado el debate sobre el primero de los actos y centrándonos en el segundo, es decir, la incorporación de documentos obtenidos en la inspección domiciliaria efectuada el 17 de junio de 2008 al expediente de Diligencias Previas 034/08, debemos comenzar por señalar que en él se centran los principales argumentos de CP España para sustentar su recurso, alegándose que tal incorporación ha producido perjuicios irreparables a los derechos e intereses legítimos de su representada, a través de la vulneración de sus derechos fundamentales, además de otros perjuicios materiales o reputacionales.

Más concretamente, alega que el acceso a los documentos de la inspección señalados, y su incorporación a las Diligencias Previas DP 034/08, priva completamente de eficacia al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio de CP España, a su derecho a la defensa y a su derecho a la asistencia letrada, y le causan indefensión y perjuicio irreparable en relación con los mismos. Y ello en virtud de que la recurrente considera, en primer lugar, que la DI no debió tomar conocimiento del contenido de dichos documentos, sin el consentimiento de la empresa y sin que ésta pudiera ejercer sus derechos de defensa, puesto que los mismos excedían del objeto de la investigación. La mera lectura de los documentos controvertidos ha causado por tanto un perjuicio irreparable a CP España, que además puede verse agravado con cada acto de investigación que, en adelante, lleve a cabo la DI. Del mismo modo, se alega por parte de la recurrente que la DI ha vulnerado su derecho de defensa al tomar conocimiento de informaciones amparadas por la confidencialidad abogado cliente. CP España entiende que también podría sufrir otros perjuicios materiales y reputacionales pues la sola incoación de un procedimiento sancionador supondría un daño directo para la reputación de las empresas afectadas. Señala que, al contrario de lo que manifiesta la DI, CP sí se opuso a que la DI accediese a dichos documentos tanto en el momento de la inspección como posteriormente.

Con carácter previo a cualquier análisis de los problemas de fondo destacados en el recurso es necesario estudiar si la incorporación de los documentos controvertidos al expediente de Diligencias Previas DP 034/08 es un acto susceptible de ser recurrido ante el Consejo de acuerdo con lo previsto en el art. 47 de la LDC o sí, como ocurre con el acuerdo de iniciación, debe ser inadmitido por falta de los requisitos establecidos en el citado precepto. En este sentido, debe señalarse que, para resultar admisible el recurso, la incorporación de tales documentos debería producir una situación de indefensión o un perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, dado que el citado artículo 47 solo admite como recurribles las resoluciones y actos de la DI que produzcan dichos efectos.

Pues bien, el análisis de la naturaleza de la incorporación de documentos recurrida, así como de los hechos y las actuaciones administrativas realizadas desde la inspección que tuvo lugar el pasado 17 de junio de 2008 permite descartar de antemano la existencia de la indefensión y los perjuicios irreparables alegados por CP España para sustentar su recurso, conduciendo necesariamente a la inadmisión de éste, como se examinará a continuación.

Comenzando por el primero de los dos requisitos exigidos por el tantas veces citado artículo 47, es decir, la posible existencia de indefensión por la incorporación de documentos al expediente de diligencias previas, debe afirmarse con rotundidad que la misma no puede en modo alguno considerarse acreditada en el presente caso.

Este Consejo considera importante destacar que el derecho a la defensa como derecho fundamental proclamado y protegido en la Constitución tiene un carácter material y no formal. Lo que la Constitución veda es la indefensión efectivamente producida, y no meramente potencial. Para que un Tribunal pueda apreciar la existencia de indefensión, ésta ha de producirse realmente, y no es suficiente para obtener el amparo constitucional, con que se haya lesionado este derecho potencialmente o con que se haya producido una circunstancia que eventualmente, y en un futuro pudiera impedir o dificultar la defensa (STC 94/1983, F.4, STC 70/2002,

F.3) Desde este punto de vista debe advertirse, en primer lugar, que dichos documentos se han incorporado a una actuación de información reservada. Como se ha descrito anteriormente, es doctrina consolidada del extinto TDC y de este Consejo considerar la información reservada como un acto de trámite que no genera indefensión. Por ello, en principio, la incorporación de cierta documentación a un expediente de diligencias previas tampoco sería en ningún caso susceptible de generar una situación de indefensión ya que, al no existir imputación de ninguna infracción administrativa, la recurrente tendría siempre garantizado el ejercicio pleno de sus derecho de defensa en el caso de que se procediera a la incoación de un procedimiento sancionador. Pero, incluso en este caso, la incorporación de dichos documentos a las mencionadas diligencias previas ha sido comunicada y notificada a la recurrente con el fin de que pudiera remitir sus alegaciones y llevar a cabo las actuaciones que en su caso consideraran convenientes a sus derechos e intereses, como lo demuestra el presente recurso.

Por otro lado, la documentación controvertida y sobre la que ahora se discute se refiere, en concreto, a cinco documentos (8 ILS, 9 ILS, 5 RCM, 13 FRG y 11 ILS) que traen su origen de las diligencias de inspección realizadas por la CNC en las sedes de CP España el día 17 de junio de 2008. Sobre la legitimidad y las consecuencias jurídicas de las mencionadas inspecciones este Consejo ya se ha pronunciado con motivo de la petición de medidas cautelares y del recurso interpuestos por CP

España en su momento, en sendas Resoluciones de 2 de julio y de 3 de octubre de 2008. Pero, además, la existencia de tales resoluciones demuestra que, en el procedimiento sancionador de donde traen su causa los controvertidos documentos, CP ha tenido reiteradas ocasiones de defenderse y alegar lo que estimara oportuno en relación con los mismos. Específicamente, en la Resolución de 3 de octubre de 2008 se concluyó que resultaba acreditado “que la actuación de la inspección fue perfectamente proporcionada al objeto y finalidad de la inspección, y respetuosa con los derechos fundamentales de CP, en particular en lo que respecta al secreto profesional de la correspondencia entre Abogado y Cliente y al derecho de defensa, no adoleciendo en consecuencia la inspección realizada el día 17 de junio de 2008, de nulidad radical o de pleno derecho, como sostiene la representación de CP

España, S.A.”.

Igualmente, en la citada Resolución de 3 de octubre de 2008 también se dilucidó la cuestión alegada en su momento por CP España en cuanto a la limitación a contar con asistencia legal y que nuevamente se vuelve a exponer en este recurso. Sobre ello este Consejo ya resolvió que “no se ha producido indefensión alguna, ni se ha vulnerado el derecho fundamental a la defensa jurídica contemplado en el artículo 24 de la Carta Magna, no pudiendo considerarse como irregularidad el hecho de que en un momento dado los inspectores de la CNC quisieran también mantener reuniones privadas para comentar el desarrollo de la inspección y dar las instrucciones pertinentes, reuniones privadas que tal y como se ha descrito con anterioridad también mantuvieron directivos de la empresa con el equipo de abogados de Garrigues, sin la presencia del equipo de inspección, por lo que procede desestimar la última de las alegaciones”.

Por todo ello, no puede entenderse que la incorporación a una actuación administrativa de trámite de unos documentos sobre los que la recurrente ha tenido reiteradas ocasiones de manifestarse, y sobre cuya legítima obtención por parte de la Administración ya tuvo ocasión este Consejo de pronunciarse, sea causa de indefensión ni haya causado perjuicios irreparables a su derecho de defensa.

Descartada la existencia de indefensión, y examinando ya el segundo de los requisitos contemplados por el artículo 47 para que pueda ser admitido un recurso contra actos de la DI, es decir, los perjuicios irreparables a derechos e intereses legítimos, la representación de CP España pretende justificar su existencia invocando la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio -ya que la documentación que se incorpora se encontraba fuera del objeto de la inspección-, a su derecho de defensa -al tomar conocimiento de informaciones amparadas por la confidencialidad abogado cliente-, así como perjuicios materiales y reputacionales que la sola incoación de un procedimiento sancionador supondría un daño directo para la reputación de las empresas afectadas.

Como en el caso de la indefensión, no se aprecia la existencia de los perjuicios irreparables a derechos e intereses legítimos alegados por el recurrente, siendo necesario, para justificar tal afirmación, el examen separado de cada uno de los concretos argumentos esgrimidos en el escrito de recurso:

(1) Inviolabilidad del domicilio Alega la recurrente que la incorporación de los documentos obtenidos por la DI a las diligencias preliminares DP 034/08 y la utilización de los mismos para la apertura de nuevos procedimientos, excediendo del ámbito del objeto de la investigación, no goza de cobertura legal, por suponer una vulneración del derecho de defensa y de inviolabilidad de domicilio.

Con respecto a la vulneración al derecho a la inviolabilidad del domicilio este Consejo ya se ha pronunciado sobre la legalidad de la inspección realizada en la sede de CP España de 17 de junio de 2008 y la documentación allí recogida, ejecutada de acuerdo con la legalidad vigente y, en especial, con las facultades otorgadas a la DI en el artículo 40.2 de la LDC. Por ello debe desestimarse la alegación de la recurrente en el sentido de que el uso de dicha información para el inicio de nuevos procedimientos administrativos no goza de cobertura legal y vulnera los derechos fundamentales de defensa e inviolabilidad domiciliaria.

Por el contrario, el artículo 40.5 de la LDC determina que los datos e informaciones obtenidos en virtud de las facultades de inspección conferidas a la DI “sólo podrán ser utilizados para las finalidades previstas en esta Ley”. Es, por tanto, lícito entender que las informaciones obtenidas en un procedimiento de investigación se puedan utilizar para otro procedimiento que, aun distinto, se encuentre dentro del ámbito de aplicación del texto legal. El límite, por tanto, lo constituye el ámbito de aplicación de la propia LDC y, en concreto, la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia. La CNC y, en particular, la DI tienen por ello plenas y amplias facultades en lo que se refiere a la detección e investigación de conductas que pudieran infringir la legislación de competencia, siempre y cuando se observen las garantía procedimentales necesarias a tal efecto.

En el ámbito comunitario, la facultad de iniciar un procedimiento de investigación con el objeto de verificar determinados indicios procedentes de información que se hubiera recabado de forma incidental durante una inspección anterior realizada al amparo de la legalidad vigente, ha sido ya confirmada en la jurisprudencia del TJCE, y al hilo de los similares poderes de investigación de los que está habilitada la Comisión. El TJCE permite la utilización de las informaciones obtenidas en una inspección para incoar procedimientos distintos, siempre y cuando el conocimiento de estas informaciones sea incidental y no intencionado y la Administración no sorprenda a la empresa objeto de investigación con su utilización sin darle oportunidad de alegar lo que a su derecho convenga.

Así en la Sentencia del TJCE de 17 de octubre de 1989 en el asunto Dow Benelux, también citada por la recurrente, el Tribunal declaró expresamente en un caso similar que:

“no puede llegarse a la conclusión de que esté prohibido que la Comisión incoe un procedimiento de investigación con objeto de verificar la exactitud o de completar las informaciones de las que hubiese tenido conocimiento incidentalmente con ocasión de una verificación anterior, en el supuesto de que dichas informaciones indicasen la existencia de conductas contrarias a las normas sobre competencia del Tratado. En efecto, semejante prohibición iría más allá de lo que es necesario para preservar el secreto profesional y el derecho de defensa, por lo que constituiría un obstáculo injustificado al cumplimiento por la Comisión de su misión de velar por la observancia de las normas sobre competencia en el mercado común y de descubrir las infracciones de los artículos 85 y 86 del Tratado”.

En el ámbito nacional, también la Sentencia del TS de 17 de marzo de 2003, establece que:

“si sin ningún tipo de coacción se exhiben otros documentos, o de los examinados con la concreta e inicial finalidad se descubren otras prácticas restrictivas de la competencia, nada impide que se persigan éstas y tengan por base probatoria tales instrumentos”.

Por lo que respecta a la utilización por parte de la DI de documentación obtenida en un procedimiento anterior con el fin de verificar la existencia de otro ilícito distinto y en su caso, incoar expediente sancionador, es evidente que se deben observar unas garantías procedimentales específicas como contrapeso a esta especial intensidad, ya señalada, de las potestades de la DI sobre los derechos de las personas físicas y jurídicas sometidos a investigación. Este respeto a ciertas garantías específicas puede deducirse de la jurisprudencia recaída en el ámbito de las investigaciones realizadas en un proceso penal – STC 49/1996, de 26 de marzo-.

Se aprecia de inmediato que las garantías específicas señaladas se han cumplido.

En primer lugar la recopilación de los cinco documentos controvertidos (8 ILS, 9 ILS, 5 RCM, 13 FRG y 11 ILS), se realizó en el marco de una actuación inspectora considerada ajustada a derecho por la Resolución de 3 de octubre de 2008. En segundo término, la información controvertida fue encontrada de forma incidental, una vez que, de acuerdo con las facultades que ostenta la DI, la documentación recabada en la inspección fue analizada y valorada en la sede de la CNC. Además, es notorio que la documentación controvertida en este recurso, tal y como demuestran las actas de inspección del 17 de junio de 2008, así como la propia Resolución de este Consejo de 3 de octubre de 2008, fue puesta a disposición de los inspectores de competencia sin que mediara ningún tipo de coacción. Por otro lado, al contrario de lo manifestado por la recurrente, no puede entenderse que haya existido oposición de la empresa en relación con dichos documentos concretos, puesto que la propia empresa cuando en su escrito de 4 de julio de 2008 señaló la devolución de determinada documentación que consideraba no estaba relacionada con el objeto de la investigación, en ningún caso identificó los documentos incorporados a las Diligencias Previas 034/08.

Por último, una vez acordada por la DI el inicio de una información reservada, ha sido inmediatamente informado el Juez que autorizó la entrada en dicha empresa para realizar la inspección, comunicándole el propósito de la DI de utilizar dichos datos en un nuevo procedimiento salvo que ordenara lo contrario, cosa que no ha sucedido. Seguidamente, se ha informado a la empresa afectada sobre la incorporación de los mencionados documentos a las DP 034/08 para determinar si, en su caso, los hechos pudieran constituir una infracción tipificada en la LDC, con el fin de que presentara las alegaciones que estimara oportunas, como así sucedió mediante el escrito de alegaciones presentado por CP España en la CNC el 13 de febrero de 2009.

De todo la argumentación expuesta se deduce que este Consejo no puede estimar la alegación de la recurrente sobre la conculcación de sus derechos fundamentales -y en especial de su derecho a la inviolabilidad domiciliaria- al estar siendo utilizados por la DI en un nuevo procedimiento documentos recabados en el marco de otra actuación investigadora, puesto que la DI ha respetado escrupulosamente las garantías específicas que pueden exigirse en este ámbito, sin que su forma de proceder hasta el momento adolezca de ningún vicio formal ni sustancial que pueda determinar la ilicitud de sus actuaciones.

(2) Derecho a la defensa El segundo derecho que la empresa recurrente alega como vulnerado por la incorporación de la documentación al expediente de diligencias previas es el derecho de defensa, al tomar conocimiento la DI de informaciones amparadas por la confidencialidad abogado-cliente en relación a dos documentos concretos (13 FRG y 11 ILS). Declara la recurrente que la DI ha tenido conocimiento del contenido íntegro de los documentos, que ella misma ha seleccionado qué partes entiende amparadas por el secreto profesional, y que ha iniciado, mediante Diligencias Previas, un nuevo procedimiento administrativo con base en dichos documentos, produciendo así un daño irreversible a los derechos de defensa de CP España.

Como ya se ha mencionado, los documentos controvertidos tienen su origen en las inspecciones domiciliarias llevadas a cabo el 17 de junio de 2008 en las sedes de diversas empresas, entre ellas STANPA (Asociación Nacional de Perfumería y Cosmética) y varios de sus asociados, entre ellos CP España. Los documentos controvertidos no atañen estricta y exclusivamente a las comunicaciones abogado-cliente puesto que uno de ellos (13 FRG) es un resumen de una reunión del grupo de trabajo de estadísticas de STANPA, en el que constaba un Informe Jurídico elaborado por un bufete de abogados (Cuatrecasas) y el otro (11 ILS) corresponde al acta de una reunión de un Comité especializado, en las que entre otros diversos puntos, se incluyó una presentación de dicho Informe jurídico. En los expedientes sancionadores derivados de las citadas inspecciones, STANPA solicitó la confidencialidad de los citados documentos, y de acuerdo con sus instrucciones se realizó una versión censurada de los mismos. Por el contrario CP España que no hizo mención expresa en ningún momento de dichos documentos concretos como amparados por la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente. Sin entrar a analizar la cuestión de si en los casos de asesoramiento profesional a una Asociación, el titular del derecho es únicamente la Asociación o si se ha de extender también a sus miembros, debe ponerse de manifiesto que la actuación de CP en relación con los documentos controvertidos no permite considerar acreditada una vulneración de su derecho de defensa en relación con la confidencialidad de determinados documentos abogado-cliente. CP España no ha justificado en ningún momento por qué razón el acceso a los dos documentos controvertidos supone una vulneración a su derecho de defensa ya que ni siquiera ha identificado como amparados por la confidencialidad abogado-cliente dichos documentos. En su Resolución de 3 de octubre de 2008, asunto LÓREAL, este Consejo ya advirtió que “la protección de la confidencialidad en la relación abogado-cliente exige de la empresa un comportamiento activo, que comunique y razone adecuadamente ante la Dirección de Investigación los motivos por los que dicho documento se encuentra protegido y por los que el simple acceso al mismo para su análisis somero causaría indefensión al afectado. Sostener lo contrario, es decir, que el simple acceso a un documento confidencial constituye por sí mismo una violación del derecho de defensa, sin exigir ninguna obligación a la empresa afectada, además de contradecir la jurisprudencia europea alegada llevaría al absurdo de hacer más favorable a la empresa el silencio que la diligencia, ya que permitir a la CNC acceder a tales documentos, sin advertirle de su carácter confidencial, podría servir para lograr la anulación de toda la inspección”.

También en el ámbito comunitario, la jurisprudencia europea exige un comportamiento activo de la empresa en el ejercicio de sus derechos. Así el TPI en la sentencia AKZO mencionada con anterioridad, exige de las partes interesadas la obligación de proporcionar a los agentes de la Comisión, sin necesidad de desvelar el contenido de los documentos de que se trate, “los elementos útiles para probar que tales documentos cumplen los requisitos que justifican su protección legal”.

Es evidente que dicho comportamiento aquí no ha existido, puesto que en el expediente sancionador originario, CP España no mencionó dichos documentos y ni siquiera solicitó la confidencialidad de los mismos. Es ahora, momento en que los mismos son incorporados a unas diligencias previas para determinar si existen indicios racionales de la comisión de otra infracción distinta sobre la base de aquellos documentos, cuando sorprendentemente la interesada parece hacer valer su derecho a dicha confidencialidad solicitando la nulidad de la actuación administrativa en base a ello, pareciendo incurrir en el riesgo ya expresado por este Consejo que favorecería el silencio de la empresa con el fin de lograr posteriormente la anulación de toda la actuación investigadora.

Asimismo, la alegación actual parece más una alegación meramente formal que no justifica en ningún caso la indefensión real, que no potencial, derivada de la inclusión en las DP 034/08 de la documentación controvertida, ni qué perjuicio real, que no potencial, que dicha incorporación le ocasiona. La representación de CP España se limita a declarar que el daño causado por la DI a los derechos de defensa de su representada es irreversible pues la Administración ha tomado conocimiento de hechos que no debió conocer nunca y ha tomado medidas administrativas sobre la base de tal conocimiento, por lo que solicita la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos recurridos.

Como se ha advertido anteriormente, el criterio fundamental del TC para enjuiciar una posible vulneración del derecho de defensa es la existencia de una vulneración material y no meramente formal. Este extremo vulneración material no ha sido justificada en ningún momento por la recurrente que como señalamos se limita a pedir la nulidad de las actuaciones administrativas en base a la vulneración de la confidencialidad abogado-cliente pero sin entrar más en el fondo de este importante extremo.

Este Consejo entiende que no puede considerarse acreditada ninguna lesión cuando el comportamiento de la DI ha sido en todo momento más garantista con los derechos de CP que la propia empresa, al haber incorporado los documentos controvertidos en su versión censurada, aún cuando la interesada, desde el 17 de junio de 2008, fecha en que tuvieron lugar las inspecciones, no ha solicitado dicha censura ni ha identificado estos documentos. No puede acreditarse ningún perjuicio cuando la DI ha puesto todos los medios a su alcance para evitar el acceso y la copia de documentos de esa índole y finalmente, para el caso que nos ocupa, sólo ha tenido en cuenta dicha versión confidencial con el fin de su incorporación en las DP 034/08. La actuación de la DI ha quedado legitimada por el propio comportamiento de la empresa que nunca identificó dichos documentos ni solicitó su confidencialidad en los siete meses transcurridos desde aquella inspección.

(3) Perjuicios materiales y reputaciones En último lugar, por lo que respecta a los perjuicios materiales y reputacionales alegados por CP España debe señalarse que la misión de la DI y de la CNC en su conjunto es velar por el cumplimiento de las normas de defensa de la competencia, por lo que no puede considerar en modo alguno que sus actuaciones estén dirigidas a menoscabar la reputación de las empresas. En segundo término, como ha puesto de manifiesto la DI, al trámite de información reservada no se le da más publicidad que la comunicación al Juez competente como garante de los derechos y garantías fundamentales y a la empresa afectada para que alegue lo que a su derecho convenga. Así pues, si tras estas diligencias previas se entiende por la DI que no existen indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas y por tanto no se produce la incoación de expediente sancionador, la publicidad otorgada al presente caso será consecuencia únicamente del presente recurso interpuesta de forma voluntaria por CP España a través de su representación, por lo que no se le puede imputar los pretendidos perjuicios reputacionales en ningún caso a esta Administración. Por otra parte, la incorporación de la documentación controvertida tampoco genera perjuicios a CP España por incumplir el mandato que este Consejo ordenó a la DI en su Resolución de 2 de julio de 2008 para que devolviera la documentación sin tomar conocimiento de la misma. En dicha resolución este Consejo afirmó que “el órgano de inspección debe devolver a CP España los documentos que se refieran a comunicaciones abogado externo-cliente o no estén relacionados con el objeto de la inspección…Lógicamente, esta devolución de documentos, sin toma de conocimiento por parte de la inspección, ni repercusión alguna de su contenido en el expediente, se podrá llevar a cabo a instancia propia de la inspección o a instancia de CP España”. Ahora bien esta afirmación no quiere decir que aquello se sostuviera en relación con los documentos ahora controvertidos, y al contrario de lo que declara la recurrente, de la actuación de la DI puede deducirse que de facto ha seguido aquellas directrices. Prueba última de ello es que en las notificaciones a CP España el día 27 de enero de 2009 donde se le informaba del inicio de la información reservada, también se procedía de oficio a la devolución de numerosos documentos recabados en las inspecciones originarias (parte del documento 5 RGG, 9 RGG, 10 RGG, 6 RCM, 7 RCM, 9 y 10 RCM, 2 FRG, 3 FRG, 4 FRG, 5 FRG, 6 FRG, 12 FRG, 4 ILS, 5 ILS, 13 ILS, 1 MRA), al considerarlos no relevantes al objeto de la investigación.

Debe reiterarse, en relación con los documentos controvertidos, que la propia recurrente no hizo constar la existencia de los mismos ni hizo ninguna mención sobre dichos documentos, ni durante las inspecciones del 17 de junio de 2008, ni en el recurso interpuesto el 1 de julio de 2008, así como tampoco en su escrito de alegaciones posterior, donde se limitó a hacer declaraciones generales y abstractas que la recopilación efectuada podría exceder del objeto de investigación, pero sin hacer ninguna referencia concreta a los cinco documentos controvertidos. Sólo en el momento en que han sido incorporados a las correspondientes diligencias previas, la empresa ha reaccionado frente a ellos. Por tanto, al contrario de lo que afirma la recurrente, es a la empresa afectada la que le corresponde señalar dichos documentos y justificar su protección, si bien es cierto que en todo caso en el supuesto de que posteriormente la DI se encuentre otros no pueda entrar al conocimiento de los mismos, como ha sucedido en este caso y por eso se les ha dado tratamiento confidencial. Por todo ello también debe rechazarse la acusación de que la DI no se ha ajustado a los precedentes de este Consejo ni a sus propios compromisos.

En conclusión, este Consejo entiende que debe ser inadmitido el recurso en lo que respecta a la incorporación de los documentos concretos mencionados a las Diligencias Previas 034/08, pues con dicha incorporación no se ha generado situación de indefensión para la empresa afectada ni causa perjuicios irreparables a sus derechos o intereses legítimos como ha quedado fehacientemente demostrado de los hechos y argumentos anteriormente expuestos. Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia

RESUELVE

Único.- Inadmitir el recurso interpuesto por la representación de Colgate Palmolive España S.A. contra la actuación de la Dirección de Investigación por la que se acuerda iniciar una información reservada con el número de Diligencias Previas DP

034/08 e incorporar a la misma determinados documentos obtenidos durante la inspección domiciliaria de 17 de junio de 2008.

Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación, y notifíquese al interesado haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses contados desde su notificación.