STS, 8 de Noviembre de 2010

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en los autos número 587/2002, dictó sentencia el día dos de enero de dos mil siete, cuyo fallo resuelve: "1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Airtel Móvil S.A. contra el Plan Director de Telecomunicaciones del Municipio de Alacuás (Valencia) aprobado por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alacuás de fecha 17 de enero de 2.002; y 2) No efectuar expresa imposición de costas."

Por la representación procesal de "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", se interpuso recurso de casación contra la referida sentencia mediante escrito de fecha diecinueve de abril de dos mil siete.

Mediante providencia dictada el día diecisiete de octubre de dos mil siete, por la Sección Primera de esta Sala se admite a trámite el recurso de casación y se acuerda, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta; donde se tuvieron por recibidas el dieciséis de enero de dos mil ocho.

Dado traslado del recurso a la parte recurrida, mediante escrito de treinta de enero de dos mil ocho, la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Julia Corujo, en nombre y representación del Ayuntamiento de Alacuás, manifestó su oposición al recurso de casación, solicitando su íntegra desestimación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 2 de noviembre de dos mil diez, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", antes "AIRTEL MÓVIL, S.A.", la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha dos de enero de dos mil siete , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mencionada mercantil contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alacuás de 17 de enero de 2002, por el que se aprobó el Plan Director de Telecomunicaciones de dicho municipio.

La sentencia recurrida comienza identificando los aspectos del Plan Director de Telecomunicaciones de Alacuás sujetos a discusión por la parte recurrente:

" 1º. Artículo 4 en cuanto permite el emplazamiento de antenas sólo en las siguientes zonas del término municipal. a) Polígonos industriales; y b) Parques de antenas de telefonía móvil que podrán estar ubicados bien en suelo no urbanizable, bien en suelo no industrial.

2. Artículo 8.6 que establece la imposibilidad de ampliación de nuevos parques de antenas en un plazo inferior a tres años.

3. Artículo 7 que exige que "las instalaciones de antenas y demás elementos deberán utilizar la tecnología y el diseño disponible en el mercado que menos impacto ambiental, visual y de salubridad pública provoque " ."

A la hora de resolverlos, sienta como premisa la consideración de las competencias administrativas en materia de telecomunicaciones como concurrentes, invocando -con cita expresa- en su fundamento de derecho cuarto, la doctrina recogida en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2003 , en el que se trata de la competencia de los Municipios para establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo debe llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones en su término municipal, así como sobre las limitaciones a que se sujeta el ejercicio de dicha competencia municipal.

Tras ello, aborda conjuntamente, en el fundamento jurídico quinto, las alegaciones formuladas por la mercantil recurrente contra tres aspectos concretos del Plan Director de Telecomunicaciones, resolviéndolos de la siguiente manera:

"Quinto. Entrando en el estudio de las limitaciones impuestas por los artículos 7 y 8.6 y 4 - únicos preceptos que se impugnan de modo singular - la recurrente alega que invade competencias estatales, suponiendo además un exceso sobre las competencias municipales en materia urbanística y carentes, en algunos casos, de fundamentación técnica, debe establecerse que nos encontramos ante la reglamentación por una Corporación Local de una materia de su competencia, pues no cabe duda que las exigencias de dichas normas guardan directa relación con la ordenación urbanística( artículo 25.2.d) LBRL ) y protección del medio ambiente( artículo 25.2 f) LBRL ), siendo razonables y proporcionadas. Los Ayuntamientos pueden y deben establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles (arts. 4, 15, 86, 91 y 95 LRAU, 138 -b) del TRLS de 1992, entre otros). Además, parece razonable que se establezca una regulación sobre la ubicación de los emplazamientos de las antenas de telefonía móvil, pues la naturaleza y usos urbanísticos de los terrenos de un municipio es una competencia básica de los Ayuntamientos, en lo que viene a ser la ordenación racional de su territorio, máxime si se trata de espacios o bienes protegidos o de minimizar los impactos visuales sobre los mismos. La necesidad de dicha regulación se hace más evidente si se atiende al efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19 / CE, de la Comisión de 13 de marzo y en la Ley 11/1998. Y ello no vulnera el derecho que tienen las empresas operadoras, consecuencia de la explotación de servicios de telecomunicación, a la ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata (artículos 17 LOT/87 , artículo 138-b ) del TRLS de 1992 y 43 y siguientes Ley del Suelo de 1998). A lo que debe añadirse que la utilización de un concepto jurídico indeterminado, como lo es el empleado en el artículo 7de "minimización del impacto visual", no obsta a la validez del precepto desde el momento en que, como tiene declarado la citada STS de 15 de diciembre de 2.003 , "la utilización de conceptos jurídicos indeterminados por las normas reglamentarias y, en concreto por las Ordenanzas municipales, es no sólo posible y constitucionalmente lícito sino habitual e inevitable, con el límite de que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia. En definitiva, supone una técnica en la que, junto a las zonas de certeza positiva y negativa, se distingue un llamado "halo o zona de incertidumbre", en relación con el cual es también posible la concreción inicial por parte de la Administración y el definitivo control jurisdiccional mediante la aplicación de los criterios propios de la interpretación normativa. En definitiva, supone una técnica de expresión normativa admisible en cuanto respeta en grado suficiente el principio de seguridad jurídica, pues mediante una labor de reducción de los conceptos utilizados y apreciación de las circunstancias concurrentes, habitual en la técnica jurídica, puede resolverse, en cada caso, si concurre o no el supuesto determinante, según la previsión de la Ordenanza, de la procedencia de otorgar o no la autorización o licencia necesaria para el desarrollo, en condiciones socialmente aceptables, de una determinada actividad. Y, desde luego, sin hacer, por supuesto, una aplicación especial de la presunción iuris tantum de validez de los actos administrativos, ni rescatar la doctrina que otorgaba a la Administración el "beneficio de la duda" en los casos complejos en los que la zona oscura del concepto requiere un mayor contacto con los hechos y un conocimiento técnico preciso, es posible rectificar la apreciación que del concepto jurídico indeterminado haga la Administración, cuando aparece que ésta ha obrado con arbitrariedad o irrazonabilidad (Cfr. SSTS 25 mayo 1998 y 19 de julio de 2000 )".

Contra la referida sentencia se invoca por la parte recurrente un solo motivo de casación, sustentado en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que resultaren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 88.1.d LJCA ).

En su desarrollo expositivo comienza denunciando la infracción del art. 149.1.21 de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones. En el terreno legal, invoca la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de las Telecomunicaciones, en sus arts. 26 a 29 , en cuanto el Plan Director originariamente impugnado impide de un modo absoluto a la recurrente y demás operadoras la prestación del servicio de telecomunicaciones en el término municipal.

Desde la perspectiva comunitaria, apela en primer lugar a la Directiva 90/388/CEE, de 28 de junio , relativa a la competencia en los mercados de servicios de las telecomunicaciones, en la que se reconoce, de un lado, la obligación de los Estados miembros de garantizar el derecho de todo operador económico a la prestación de servicios de telecomunicaciones y a la creación o suministro de las redes necesarias para su prestación (art. 2 ), y, de otro, la de garantizar la supresión de todas las restricciones impuestas a los operadores de sistemas de telecomunicaciones en lo que se refiere a la creación de su propia infraestructura (art. 3 quater). Se hace cita también de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de junio de 2003 , en cuanto que advierte de la necesidad de asegurar la transparencia y la claridad en el conjunto de los procedimientos que permitan a los operadores la instalación de sus infraestructuras de red, y de la Directiva 2002/21 /CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, en que se recogen los principios de libre competencia en el establecimiento y la explotación de redes de telecomunicaciones.

Vuelve tras ello a traer a colación el art. 129.1.21 de la Constitución y la competencia del Estado que estatuye, que, a su juicio, supone un límite al ejercicio de la competencia normativa municipal, en cuanto que no puede dejar vacía de contenido aquélla, tal como, en su opinión, ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 149/1998, de 2 de julio .

En el plano reglamentario, hace mención entre la normativa infringida, entre otras disposiciones, al Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas; a la Orden de 9 de marzo de 2000, por la que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico, y a la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, sobre condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones.

Finalmente, hace referencia a la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , y a legislación autonómica en materia de ordenación sanitaria, de los que se deduciría la falta de competencia del Municipio en materia de protección de la salud.

Tan extenso acervo normativo se relaciona con los arts. 4, 7 y 8.6 (entiéndase 6.8 ) del Plan Director de Telecomunicaciones de Alacuás, preceptos objeto de impugnación en el recurso contencioso-administrativo antecedente.

De un modo preliminar, conviene recordar el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003, rec. 3127/2001 , y de 4 de julio de 2006, rec. 417/2004 , al resumir que:

" 1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios (art. 4.1 a )LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2 a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)).

2. ) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados."

Bajo un motivo único, plantea en realidad la parte recurrente tres cuestiones diversas, que se hace preciso analizar por separado.

La primera de ellas se relaciona con el art. 4 de la Ordenanza primigeniamente impugnada, en que se limita la posibilidad de emplazamiento de antenas en el término municipal de Alacuás a los polígonos industriales y a los parques de antenas de telefonía móvil. Estos últimos, a decir del referido precepto, son zonas cuya implantación se somete a previa autorización municipal, debiendo circunscribirse su ubicación a suelo no urbanizable e industrial, en todo caso a una distancia mínima de 200 metros a zonas residenciales y dotaciones públicas.

La controversia guarda cierta concomitancia con la planteada en el recurso de casación 3648/2007, resuelto por nuestra reciente sentencia de 5 de octubre de 2010 , en que se planteó el caso de una Ordenanza municipal que limitaba la posible instalación de elementos de telefonía móvil al suelo industrial del término municipal correspondiente. En aquel caso, hemos señalado:

"Razón por la que hemos de remitirnos a lo que hemos señalado en sentencia dictada en esta misma fecha en relación con la misma Ordenanza Municipal, en el recurso de casación 1306/2006, en que nos hemos pronunciado sobre la sentencia de 30 noviembre de 2005, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 562/2004 .

En la misma, hemos anulado el mencionado artículo 3 del reglamento local, sobre la base de la siguiente argumentación:

"Empezaremos así por analizar la impugnación relativa al art. 3 . Dicho precepto señala que "La instalación de antenas y sus equipos accesorios podrán tener lugar en la zona industrial del término municipal, sin más limitaciones que la distancia a las zonas urbanas y urbanizables con otros usos diferentes al industrial, que será de más de 300 metros lineales". Frente a la tesis de la sentencia de instancia que, en el pasaje anteriormente reproducido viene a sostener la competencia del Municipio para determinar la ubicación de las antenas de telefonía móvil en el término municipal, la parte recurrente sostiene, de un lado, que el Ayuntamiento emisor de la Ordenanza ha ido más allá de los límites que establecidos en el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, y, de otro, que los concretos términos en que se ha producido la restricción en la instalación de antenas, resulta desproporcionada y vacía de justificación.

Comenzando por el primer aspecto, la tesis que con reiteración viene sosteniendo este Tribunal es contraria a la interpretación de nuestro Ordenamiento Jurídico que sostiene la mercantil recurrente. Así, entre otras muchas, en recientes sentencias de 18 de mayo y de 15 de junio de 2010 , recaídas respectivamente en los recursos de casación 2491 y 3220/2007 , hemos afirmado en los siguientes términos la competencia municipal para fijar límites de protección más estrictos que los fijados en el invocado Real Decreto 1066/2001 :

"El riesgo que la exposición prolongada a radiaciones electromagnéticas, en especial las procedentes de las estaciones base de telefonía móvil, pueda ocasionar a la salud ha producido una honda preocupación a la sociedad; por ello, el Gobierno aprobó el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.

Esta disposición general establece unos límites máximos de emisión que dependen de las frecuencias utilizadas y recoge los criterios de protección sanitaria frente a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas establecidos en la Recomendación del Consejo de Europa de doce de julio de mil novecientos noventa y nueve, relativa a la exposición al público en general a los campos electromagnéticos.

El hecho que este riesgo por los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas no puede ser considerado cerrado desde una perspectiva estrictamente científica, es lógico que los Ayuntamientos en el ámbito de su propia competencia se sientan tentados a imponer medidas adicionales de protección en esta materia, bien exigiendo, como acontece en el caso que enjuiciamos, límites o condiciones complementarios a los establecidos en el citado Real Decreto 1066/2001 , bien, estableciendo distancias de protección frente a determinadas zonas sensibles -colegios, hospitales, parques y jardines públicos- estableciendo unas áreas de seguridad alrededor de esas zonas sensibles en los que no se permita la instalación de estaciones emisoras de radiaciones electromagnéticas.

De ahí, estas normas dentro del marco de la Ley 3/1998, de 27 de febrero , tienen una finalidad preventiva y pretenden la adaptación de las licencias y mejoras técnicas disponibles, adecuándose como afirma la Administración demandada a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que corresponde a la doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala."

Ahora bien, como ya hemos anticipado, la impugnación de la recurrente va más allá, al sostener que la fuerte restricción a que se sujeta la instalación de antenas, aparece en el caso concreto como desproporcionada y falta de justificación.

A la hora de analizar tales alegaciones, cabe recordar que si bien es cierto que esta Sala, como acabamos de exponer, ha reconocido la legitimidad del señalamiento por los Municipios, en el ámbito de sus competencias, de límites o condiciones complementarios a las medidas de protección establecidas en el Real Decreto 1066/2001 , también lo es que, en diversas sentencias (baste con citar la de 10 de enero de 2007, rec. 4051/2004 ) hemos resaltado el casuismo con que debe observarse el ejercicio de las competencias municipales que afecten al campo de las telecomunicaciones.

Igualmente, hemos interpretado, en la Sentencia de 4 de mayo de 2010, rec. 4801/2006 , que la interdicción de establecer restricciones absolutas al derecho de ocupación del dominio público o privado de los operadores a que alude el art. 29 de la LGT , no debe ser interpretada en el sentido de que deba garantizarse, siquiera alternativamente, el derecho de los operadores a la ocupación de cada franja o porción, bien del dominio público, bien del dominio privado, pues, en tal caso, las competencias municipales que se proyectan sobre el campo de las telecomunicaciones, en especial la urbanística, sanitaria y medioambiental, se verían claramente cercenadas, impidiéndoles de facto establecer prohibiciones al establecimiento de instalaciones sobre zonas determinadas. Y que, por el contrario, la prohibición de establecer restricciones absolutas se refiere, bien a la imposibilidad de prestar adecuadamente el servicio en determinada zona o lugar, bien a la posibilidad de prestarlo sólo en condiciones de gravosidad desproporcionada en relación con los beneficios que la restricción pueda revertir a los intereses municipales.

Y, en línea directa con tales declaraciones, debe estimarse parcialmente el recurso de casación en lo que se refiere al art. 3 de la Ordenanza Municipal de Bonrepòs i Mirambel. En dicho precepto se ha restringido el derecho de las operadoras a la ocupación, al suelo calificado como de uso industrial, impidiendo la instalación de antenas de telefonía, radio y televisión, en cualquier otro suelo que tenga previsto urbanísticamente un destino distinto. Tal como indica la recurrente, no figura en el expediente administrativo documento alguno que sirva para justificar tan extensa restricción, que imposibilita de facto la instalación de antenas sobre gran parte del territorio municipal. En tales condiciones, hubiera sido necesario que por la Entidad Local emisora de la disposición de carácter general se hubieran expresado las razones que justifican tan basta restricción, y en especial la garantía que no obstante se produce a favor de la prestación de servicio. Faltando dicha justificación, no puede reputarse sino arbitrario y desproporcionado el ejercicio de las competencias municipales, máxime cuando se añade a la limitación de las antenas a la zona industrial cierta distancia a los terrenos urbanos y urbanizables. Equiparación esta última que tampoco se antoja comprensible a falta de concreta justificación, pues no puede entenderse similar la afección, verbigracia, a la estética del Municipio y a la salud de las personas, en las zonas en que la población se haya instalada y en aquellas otras que se hayan todavía faltas de hecho -aunque no en potencia- de población residencial. Razones que nos llevan a estimar el recurso de casación en lo relativo a la declaración de nulidad del art. 3 , que entendemos debe expulsarse del Ordenamiento Jurídico en su totalidad."

En nuestro caso, la limitación de espacios en que se puedan ubicar antenas es menos restrictiva, pues se permite su instalación no sólo en polígonos industriales , sino también en los denominados parques municipales de antenas, cuyo posible emplazamiento está previsto, como norma general, en suelo no urbanizable e industrial, pero en todo caso guardando una distancia mínima de doscientos metros a zonas residenciales y dotaciones públicas.

De esta forma, y comparando con el caso analizado en la sentencia que resolvió el recurso de casación 3648/2007 , la diferencia fundamental radica en la posibilidad de instalar antenas en los parques autorizados al efecto. Debemos preguntarnos si tal añadido puede considerarse suficiente a los efectos de garantizar el derecho a la prestación del servicio en el término municipal que ostentan los operadores.

Al respecto, dos previsiones de la Ordenanza de referencia han de llamar nuestra atención. La primera de ellas es el artículo 5 , que contempla la posibilidad de que los parques municipales de antenas puedan establecerse, previa habilitación expresa municipal, en zonas distintas a aquellas a que por norma general ha de contraerse su emplazamiento. La segunda, el art. 6 en sus primeros apartado y párrafo, al contemplar la posibilidad de que, cuando por razones técnicas justificadas las zonas previstas en los artículos 4 y 5 no sean suficientes para la correcta prestación del servicio, pueda autorizarse la autorización de un nuevo parque de telefonía móvil.

No obstante, ambas previsiones merecen comentario adicional. Sobre la primera, hemos de advertir que, si bien el art. 5 permite habilitar parques en zonas distintas a las previstas como regla general, no se han previsto expresamente las circunstancias en que pueda otorgarse, en especial en atención a los objetivos de asegurar la prestación del servicio en la totalidad del término municipal. En cuanto al art. 6 , sí se refiere a esta última condición, pero simplemente permite ampliar el número de parques, pero dentro de la regla (que no excepciona) de su ubicación en polígono industrial o suelo no urbanizable. Ante las razonables dudas que plantea el caso, la Sala estima fundamental examinar cuál ha sido la actuación de las partes a la hora de formar la convicción psicológica del juez sobre si las zonas previstas en el art. 4 , con las posibilidades de ampliación previstas en los arts. 5 y 6 , pueden entenderse suficientes a la hora de considerar asegurado el derecho a la prestación (y obtención) del servicio.

Al respecto, el Ayuntamiento de Alacuás, aduce que la prestación del servicio queda asegurada en los términos previstos por la Ordenanza dado el limitado perímetro del núcleo urbano o residencial del término municipal (véase, en este sentido, la página 218 del expediente administrativo). Y tal aserto, incorporado al expediente y por tanto conocido por la actual recurrente, ha de resultar fundamental a la hora de resolver el presente recurso, pues es lo cierto que la operadora, conocedora del mismo, no ha puesto en marcha iniciativa alguna que sirva para su desvirtuación.

Razón por la que debemos desestimar el recurso en este aspecto, pues la consideración, plasmada en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, de que las disposiciones de la Ordenanza en el aspecto discutido son razonables y proporcionadas, se corresponde con sus facultades de valoración de la prueba, que ni han sido discutidas en su ejercicio por el recurso de casación ni tampoco permitirían -dicho sea atendiendo a razones de cortesía procesal para con la recurrente- a esta Sala adoptar una decisión distinta ni aun procediendo a la integración de hechos conforme al art. 88.3 LJCA .

Nos quedan por examinar dos aspectos más, traídos a colación ambos en el motivo único de casación. Comenzando por la impugnación relativa a los pronunciamientos de la Sala de instancia en relación con el art. 7 de la Ordenanza, las quejas que en aquél son vertidas se relacionan con el deber impuesto en el mismo a las operadoras en el sentido de utilizar en las instalaciones la tecnología y diseño disponible en el mercado que menor impacto visual y ambiental provoque, así como sobre la posibilidad de ser impuestas por el Ayuntamiento soluciones específicas de mimetismo, destinadas a minimizar el impacto de las instalaciones y armonizarlas con el entorno e incluso prohibir determinadas tipologías de soportes o antenas. En este caso, la parte insiste, no sólo en la falta de competencia municipal para dictar previsiones semejantes, sino también en la quiebra del principio de seguridad jurídica que supone mantener obligaciones fijadas con tal carácter de generalidad.

En punto al deber de utilizar la mejor tecnología disponible, nos hemos referido a esta especie de cláusula de progreso en nuestra sentencia de 16 de julio de 2008, rec. 7790/2004 , y, siguiendo su criterio, en otras posteriores (por todas, la de 15 de junio de 2010, rec. 240/2007), relacionándola con la admisión de la utilización en las disposiciones reglamentarias de conceptos jurídicos indeterminados, con el límite de que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia. Supone ésta una técnica en que, junto a las zonas de certeza positiva o negativa, se distingue un llamado "halo o zona de incertidumbre" en relación a la cual es también posible la concreción inicial por parte de la Administración y el definitivo control jurisdiccional mediante la aplicación de los criterios propios de la interpretación normativa. En definitiva supone una técnica de expresión normativa admisible en cuanto respeta en grado suficiente el principio de seguridad jurídica, pues mediante una labor de reducción de conceptos utilizados y apreciación de las circunstancias concurrentes, habitual en la técnica jurídica, puede resolverse en cada caso si concurre o no el supuesto determinante según la previsión de la Ordenanza de la procedencia o no de otorgar o no la autorización o licencia necesaria para el desarrollo, en condiciones socialmente aceptables de una determinada actividad.

Por lo tanto, en esta como en aquella ocasión, nada hay que oponer a la posible utilización de esa denominada mejor tecnología para que se respete el menor impacto visual y ambiental y la menor afección a la salud de las personas, e insistimos en que tal previsión se funda en normas del Estado como es el caso del Real Decreto 1066/2001 .

Falta la cuestión relativa al art. 6.8 del Plan Director de Telecomunicaciones, que tanto la sentencia de instancia como el propio recurso de casación identifican por error como art. 8.6 . Dicho apartado se relaciona nuevamente con los denominados "parques de antenas". Su contenido normativo aparece vinculado a la ampliación del número de parques existentes, esto es, con la posibilidad de establecer nuevos parques cuando los existentes no sean suficientes para la prestación del servicio. Matiza en el apartado puesto en controversia que, una vez ampliado el número de parques, su número no podrá ser vuelto a aumentar en un plazo mínimo de tres años, "con la única excepción de nuevas licencias concedidas a otros operadores por la CMT". Y este punto ha de darse la razón a la recurrente en su impugnación, en cuanto que la norma municipal en el sentido de prohibir nuevas ampliaciones en plazo de tres años se antoja falta de sustento racional, en cuanto podría eventualmente impedir el ajuste del número de parques disponibles a las necesidades de prestación del servicio que, pese a los buenos propósitos municipales, es posible cambien y demanden una ampliación en tiempo inferior al mencionado plazo. Anulando -una vez casada parcialmente la sentencia- en funciones de tribunal de instancia el mencionado art. 6.8 del Plan Director de Telecomunicaciones de Alacuás.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer ni las costas causadas en la instancia ni las causadas por el recurso de casación interpuesto por la mercantil actora.