AAP Murcia 8/2008, 4 de Febrero de 2008
| Ponente | JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ |
| ECLI | ES:APMU:2008:99A |
| Número de Recurso | 24/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 8/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
AUTO: 00008/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO Nº 24/2008 (CIVIL)
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE
ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
Magistrados
A U T O n. 8
En Cartagena, a cuatro de febrero de dos mil ocho.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada
por los Iltmos. Sres. expresados, los autos sobre medidas cautelares número 453/07 (Rollo nº 24/08),
que en primera instancia
se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número dos de Cartagena, siendo partes, como demandante, "GRUPO
UPPER, SOCIEDAD COOPERATIVA", representada por la Procuradora Dª.María de la Soledad Para Conesa y defendida por el
Letrado D.Estanislao Delegido Carrión, y, como demandada, "RECUPERACIONES CARTAGENA, S.L.", representada por el
Procurador D.Alejandro Lozano Conesa y defendida por el Letrado D.Vicente Pérez Pardo, actuando en esta alzada, como apelante, demandada, y, como apelada, la parte actora, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Cartagena, en los referidos autos sobre medidas cautelares, tramitados con el número 453/07, se dictó Auto con fecha 25 de julio de 2.007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la solicitud de medidas cautelares formulada por GRUPO UPPER SOCIEDAD COOPERATIVA respecto de la mercantil RECUPERACIONES CARTAGENA S.L debo acordar y acuerdo la consistente en anotación preventiva de demanda sobre la finca registral nº 67.336, inscrita en la sección 3ª, tomo 2321, libro 778, folio 209, del Registro de la Propiedad nº Uno de Cartagena.
Se señala como caución a satisfacer por la solicitante de la medida la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 #), que podrá ser depositada en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado o asegurada mediante aval, confiriéndosele al efecto el plazo de cinco días.
Se condena a la demandada al abono de las costas procesales.".
Contra dicho Auto se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte actora, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación del Auto dictado en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 24/08, que ha quedado para dictar resolución sin celebración de vista, tras haberse procedido a la deliberación, votación y fallo del asunto en el día de hoy.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Frente al Auto de 25 de julio de 2.007, que estimando la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora, acuerda la anotación preventiva de la demanda sobre la finca registral número
67.336, previa prestación de caución por importe de 30.000 euros, se alza la parte demandada en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que se deje sin efecto la medida cautelar acordada. Así, como primer motivo de recurso, alega el apelante que se ha producido infracción del artículo 732.3. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige que en el escrito de petición de la medida cautelar se ofrezca la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone, añadiendo el apelante que se trata de un requisito insubsanable y que, por tanto, no resultó procedente la subsanación requerida por el Juzgado y efectivamente realizada por el solicitante. En este sentido, debe comenzarse por señalar que en relación con el requisito de la caución en la adopción de medidas cautelares ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia en Auto de 27 de febrero de 2.007 (rollo número 41/2007 ), en el que se expresó, textualmente, lo siguiente: "Sentado lo anterior, procede analizar en primer lugar el motivo del recurso relativo al ofrecimiento de caución, pues, salvo las excepciones legalmente previstas, ninguna de las cuales es de aplicación al presente caso -piénsese en los supuestos recogidos en los artículos 441.4, 762, 768, 771 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, ese ofrecimiento es requisito necesario de la propia solicitud de medidas cautelares y, por lo tanto, para la adopción de la medida. El artículo 732 de la misma Ley Procesal exige al solicitante que ofrezca, en su escrito de petición inicial de la medida cautelar, la prestación de caución, especificando y justificando su importe, así como el tipo que ofrece constituir. Esto permite que el demandado pueda ejercitar eficazmente la contradicción frente al ofrecimiento de caución (art. 734.2, párrafo segundo de dicha Ley ) y que el tribunal pueda resolver sobre este presupuesto con conocimiento de causa (arts. 728.3, párrafo tercero, 735.2, párrafo primero, también de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En este caso nos encontramos no con la omisión de ese ofrecimiento, cuya omisión constituye la falta de un presupuesto para su adopción, siendo un claro...
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