AAP Madrid 181/2008, 4 de Julio de 2008
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:APM:2008:8987A |
| Número de Recurso | 246/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 181/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00181/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 246/2008
Materia: Concursal
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid
Autos de origen: Proceso núm. 348/2006
Parte recurrente: TRANSPORTES FRANCISCO BERMEJO, S.L.
Parte recurrida: FERMO, S.A.
A U T O NÚM. 181
En Madrid, a 4 de julio de 2008.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 246/2008, interpuesto contra el auto de fecha 10 de julio de 2007 dictado en el proceso núm. 348/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante TRANSPORTES FRANCISCO BERMEJO, S.L., representada por el Procurador D. Luciano Rosca Nadal y defendida por el Letrado D. José Pablo Martínez Talavera, siendo apelada FERMO, S.A., representada por el Procurador D. Fernando Merás Santiago y defendida por el Letrado Dª Ainhoa del Carre Díaz.
Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena
Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid se dictó con fecha 10 de julio de 2007 auto cuya parte dispositiva establece: "Que estimando la cuestión prejudicial interpuesta por FERMO, S.A. se suspende el curso de este procedimiento hasta que se concluya el procedimiento penal iniciado con Diligencias Previas números 3352/2007 seguido en el Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid."
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de TRANSPORTES FRANCISCO BERMEJO, S.L. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, salvo por la dilación en la remisión de los autos a la Sala, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, siendo señalada la deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de julio de 2008.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La entidad recurrente, "TRANSPORTES FRANCISCO BERMEJO, S.L.", presentó solicitud de concurso necesario de la entidad "FERMO, S.A.". Emplazada ésta, se opuso a la declaracDión de concurso instada, alegando, entre otros extremos, la interposición de una querella criminal por parte de la entidad "REDIA, S.L." contra el legal representante de la entidad instante del concurso por estafa procesal, falsedad documental y delito societario, a la que se habría adherido la entidad "FERMO, S.A.", en relación con las facturas aportadas por la instante con su solicitud de concurso.
En la vista convocada conforme a lo previsto en el art. 19 de la Ley Concursal el Sr. Letrado de "FERMO, S.A." planteó como primera cuestión la existencia de una cuestión prejudicial penal por la existencia de la mencionada querella. La vista fue interrumpida para resolver sobre la prejudicialidad penal, y se dictó auto por el que el Juzgado de lo Mercantil suspendió el curso del procedimiento concursal hasta que concluyera el procedimiento penal al amparo de lo previsto en el art. 40.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Contra este auto interpone recurso de apelación la solicitante del concurso.
La tesis fundamental en que se sustenta el recurso de apelación es que el Juzgado de lo Mercantil aplicó indebidamente el art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que la Ley Concursal contiene un precepto específico, el art. 189, conforme a cuyo apartado 1º "la incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste".
La Sala considera acertado este motivo del recurso. La fase de declaración del concurso ha de ser considerada también como integrante del procedimiento concursal, por lo que conteniendo la Ley Concursal una norma específica, es ésta, y no la prevista con carácter general en el art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la aplicable. Como ha puesto de manifiesto la doctrina más autorizada, la previsión del art. 189.1 de la Ley Concursal constituye una de las excepciones genéricamente previstas en el último inciso del art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al principio general de que "la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda", sin perjuicio de la competencia exclusiva del juez penal para declarar la existencia del delito y la responsabilidad criminal. La privación del efecto suspensivo de la prejudicialidad penal se fundamenta en los principios...
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