ATS 1019/2008, 29 de Octubre de 2008

A) Se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la Constitución Española. Los recurrentes afirman que se ha vulnerado este derecho constitucional porque no se notificó al Sr. Humberto la intervención telefónica a la que fue sometido durante la instrucción de la causa. Afirman que ello ha producido indefensión en sus intereses.

2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

   Como indica la jurisprudencia de esta Sala la ley no exige en ningún momento la notificación del auto de intervención telefónica, y el origen de tal exigencia se encuentra en varias sentencias del Tribunal Constitucional que así lo aprecian (SSTC 205/2002, 165/2005, 259/2005 y 146/2006) con el argumento de que se trata de una intervención que no puede ser conocida por el interesado (STS 531/2008 de 28-7).

3. El Juzgado de instrucción nº 10 de Málaga dictó un auto de fecha 30-10-2006 de intervención telefónica en relación con el Sr. Humberto . El hecho de que no se notifique la intervención del teléfono al recurrente no supone la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva. De comunicarse dicha intervención al propio Sr. Humberto dicha diligencia carecería de sentido como forma de investigación de los hechos delictivos, y por ello, y siguiendo la jurisprudencia de esta Sala, se considera que la ausencia de notificación del auto de intervención no supone la nulidad de dicha diligencia ni ha causado indefensión a los recurrentes.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 de la Constitución Española. Los recurrentes consideran que el informe policial en el que se solicita la intervención no se corresponde a la realidad y la forma en la que se obtuvo el número de teléfono del Sr. Humberto fue ilegal.

2. La sentencia del Tribunal Supremo de 15-2-2005 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia: "Cuando la decisión judicial ha de basarse exclusivamente en la solicitud policial, tales datos deben figurar en la misma, constituyendo su base y justificación; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que al menos consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia. Es decir, que de alguna forma debe constar en la resolución judicial que el Juez ha realizado una valoración de la situación y de los intereses en conflicto. Como ya hemos advertido, es frecuente, aunque no deseable, que la fundamentación fáctica de las resoluciones judiciales en esta materia haya de buscarse en el oficio policial que solicita la intervención telefónica más que en el cuerpo de la propia resolución judicial, que es donde debería aparecer. Ello por sí mismo no da lugar a la nulidad de la resolución, pero hemos de aclarar una vez más que la remisión a la previa solicitud policial no puede extenderse más allá de los meros hechos objetivos que contenga, respecto de los cuales es posible que el Juez nada pueda añadir a lo que expone la Policía, pero nunca puede referirse a la expresión de las razones que, sobre la base de esos datos, puedan justificar la intervención que se solicita, pues ese aspecto valorativo afecta a la comprobación de la proporcionalidad y necesidad de la medida lo cual es competencia del órgano jurisdiccional de manera exclusiva y excluyente."

3. El auto judicial por el que se acuerda la intervención del teléfono del Sr. Humberto indica el número telefónico utilizado por este recurrente, su identificación y la presencia de indicios de criminalidad evidenciados a través de los seguimientos policiales efectuados. En el informe policial que fundamenta dicha autorización judicial (folios 256 y ss) se indica los vehículos que habitualmente usa, no figurando como titular de los mismos, ni titular del seguro. Tampoco figura como propietario o inquilino de la vivienda que utiliza. En atención a los seguimientos, se observa como el Sr. Humberto adopta medidas de seguridad en sus desplazamientos y en sus contactos. Se concretan las vigilancias realizadas sobre esta persona, en concreto las efectuadas los días 17 y 18 /10/2006, sus contactos con personas en donde se adoptaban medidas de seguridad, utilizando frecuentemente teléfonos móviles. Se observa como el recurrente acude al domicilio de una empresa y saluda efusivamente a un varón. Como administrador de dicha empresa figura una persona con antecedentes por delitos de tráfico de drogas. Se observa como conducía en ocasiones una furgoneta, que fue alquilada a una empresa, y a raíz de los datos indicados como teléfonos de contacto a consecuencia de dicho alquiler, se conocen los números telefónicos utilizados por este recurrente. El Sr. Humberto cuenta con antecedentes policiales por tenencia de armas de fuego, falsificación y tráfico de drogas.

Los indicios existentes frente al Sr. Humberto son suficientes para acordar la intervención de los teléfonos utilizados por éste. Tales indicios evidencian una actitud sospechosa, apreciada directamente por los agentes de policía que realizaron los seguimientos. La forma de acceder a los números utilizados por el recurrente no constituye una actividad ilegal, sino que en atención a las medidas de seguridad que adoptaba y la ausencia de bienes o derechos a su nombre, el acceso a dicha información se considera proporcional al fin perseguido, esto es, la investigación de un delito de tráfico de drogas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS nº 512/2008 de 17-7, la nº 508/2007 de 13-6, o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

En relación con Carlos Miguel consta que es la persona que alquiló la nave donde fue hallada la droga (existe documentación que acredita un contrato de alquiler en este sentido), consta la declaración de los agentes de policía que observan como el día 13 de febrero lleva a Mariano y a Pedro Enrique a un lugar dónde existe una nave. En un momento dado, Carlos Miguel conduce un vehículo, llega al lugar y abre la puerta de la nave introduce al presunto comprador de la misma, Don. Mariano . Durante una hora permanecen en el interior de la nave, para luego dirigirse al hotel Amaltea poniéndose en contacto con el Sr. Humberto . Los agentes indican como al día siguiente llegan a la nave Carlos Miguel y Lucas y luego Jose Antonio y Juan Pablo, y como sale de la nave un camión conducido por Carlos Miguel, por lo que se procede a la intervención policial y detención de todos ellos.

En relación con Humberto constan los seguimientos efectuados por distintos agentes, los nº NUM000

, NUM001 y NUM002, que indican sus movimientos y actitud sospechosa. El agente NUM003 participa en el seguimiento de este recurrente y observa el contacto con Ramón . El agente nº NUM000 indica como sigue al recurrente y como se produce el encuentro con Pedro Enrique, al que detiene a la salida de la nave. Consta intervención telefónica y la entrevista con Ramón en Melilla. En las conversaciones se evidencia que era el encargado de contratar la droga con Ramón (por ejemplo, la sostenida el 8-11-2006, en la que se habla de cantidades de fruta cuando se quiere indicar droga). Los agentes observan como este recurrente se entrevista en varias ocasiones con Mariano, que acude a examinar la droga a la nave (aparecen unos fardos abiertos en ese lugar) y como le acompaña a éste al aeropuerto.

En relación con Pedro Enrique, consta la declaración de los agentes que observan como se relaciona con Humberto y acompañan a Mariano desde Málaga hasta el hotel Amaltea para luego acompañar al día siguiente a Mariano a la nave dónde luego se intervino la droga.

Los agentes indican como en el interior de la nave fue hallado un vehículo con 70 fardos y otro más encontrado en un altillo de una habitación. Consta análisis pericial toxicológico de la sustancia hallada en los fardos, en concreto 1007,76 kgr de resina de hachís.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que los recurrentes participaban en actos de tráfico de sustancias estupefacientes.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba documental contenida en los folios 80 a 84, 95 a 99, 708, 710 y 714 a 715.

2. En relación con el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 24-3-2004, sostiene: "El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas; b) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. (...); c) Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.(...); d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Según reiterada y conocida jurisprudencia de este Tribunal ni el atestado ni, por supuesto, las declaraciones prestadas por los perjudicados, por los testigos y por los inculpados, constituyen prueba documental válida a efectos casacionales - cfr. Sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2002, por todas

3. El folio 80 consta la declaración policial del Sr. Carlos Jesús, la persona que alquiló la nave donde luego fue hallada la droga, en los folios 81 a 83 figura un contrato de arrendamiento de la nave con Carlos Miguel, los folios 95 a 99 constituye la diligencia de entrada y registro en la nave alquilada, el folio 708 a 715 se integra en el atestado policial y las diligencias contenidas en el mismo.

   Los documentos señalados por los recurrentes no acreditan por sí solos la ausencia de responsabilidad penal por parte de éstos. Como exige la jurisprudencia de esta Sala, los documentos sobre los que se funda el error de apreciación deben ser literosuficientes, es decir, que tengan capacidad por sí solos de modificar algún pronunciamiento fáctico. Los documentos señalados por los recurrentes están integrados en el atestado policial por lo que carecen de este carácter.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 . En relación con el hachís la jurisprudencia de esta Sala considera que es posible aplicar la agravación de notoria importancia cuando la droga intervenida supera los 2'5 Kgr (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001).

3. Los recurrentes analizan las distintas pruebas de cargo que existen sobre ellos. No obstante, el motivo casacional obliga a respetar el relato de hechos probados y en el mismo se aprecia la existencia de datos que vinculan a los recurrentes con el delito de tráfico de drogas. Así, en relación con el Sr. Humberto constan contactos con Mariano, conversaciones telefónicas y reuniones con Ramón relativas a una compraventa de droga, con menciones concretas sobre cantidad, calidad de la misma y modo de introducción en la península. El día 17 de octubre de 2006 Humberto acude al aeropuerto de Málaga para recoger a Mariano, principal cliente en la compra de droga. El día 12 de febrero de 2007 junto con Pedro Enrique acuden al aeropuerto a recoger a Mariano y se trasladan al hotel Amaltea de Lorca. Al día siguiente, Pedro Enrique y Mariano acuden a una nave sita en el término municipal de Lorca, previa cita con Carlos Miguel, persona que había alquilado la misma. Una vez allí, Carlos Miguel abre la puerta y se introducen en el lugar, examinando la droga, y transcurrida cerca de una hora salen de allí y vuelven al hotel. El día 14 de febrero llegan a la nave Carlos Miguel y Lucas que colaboraba en el control del almacén y de su contenido y tras entrar allí permanecen un corto espacio de tiempo para luego Lucas dirigirse a Lorca. Después llegan Jose Antonio y Juan Pablo y se produce la intervención policial y registro de la nave dónde fueron hallados 1007,76 kgr de resina de hachís en un vehículo que estaba en su interior.

El Tribunal de instancia califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en relación con sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal con la agravación de notoria importancia del art. 369.1.6º del Código Penal . Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto en los hechos se aprecia en los recurrentes conductas que facilitan la difusión de este tipo de sustancias. La conducta del Sr. Humberto descrita en los hechos probados es subsumible en la realización por parte del mismo de actos de favorecimiento del consumo ilegal de drogas por cuanto facilita y pone en relación a las personas que físicamente guardaban la droga con un comprador de la misma. En igual sentido la conducta imputable a Pedro Enrique . En relación con Carlos Miguel, los hechos se refieren a él como la persona que guardaba la droga en la nave a la espera de ser trasladada por otros. Es decir, no existe infracción de ley por cuanto los hechos declarados probados en referencia a estas personas son subsumibles en los arts. 368 que castiga la difusión y tráfico de sustancias estupefacientes y del art. 369.1.6º del Código Penal por cuanto la cantidad intervenida supera el límite que fija la jurisprudencia para apreciar esta agravación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Ramón

A) El recurrente, alega vulneración del derecho Al secreto de las comunicaciones del art.

18.3 de la Constitución Española. El recurrente considera que las escuchas telefónicas efectuadas son nulas por cuanto la intervención inicial del teléfono del Sr. Humberto es nula ya que las afirmaciones que figuran en el oficio policial de solicitud de la medida implican que se habían intervenido los teléfonos previamente y sin autorización. Se alega también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24. 2 de la Constitución Española por falta de suficiente prueba de cargo.

2. Nos remitimos a lo expuesto en el segundo y tercer razonamiento jurídico B) de esta resolución.

3. Como ya hemos indicado en el razonamiento jurídico segundo C) de esta resolución, la intervención del teléfono del Sr. Humberto se fundamentó en indicios sospechosos de criminalidad lo suficientemente contrastados, en especial por las vigilancias previas a que fue sometido y sus relaciones con personas vinculadas al tráfico de drogas. La inferencia que realiza el recurrente respecto a la existencia de intervenciones telefónicas previas no autorizadas a la solicitada no debe ser considerada por cuanto no hay dato que acredite las mismas, en la solicitud policial de intervención se dice que usa habitualmente para sus contactos teléfonos móviles de servicio pre pago, tarjetas de telefonía que suele variar frecuentemente. Los canales de información varían a través de la propia línea telefónica, SMS, mensajes de voz, correos electrónicos o personalmente con citas. Estas afirmaciones no implican por si solas la existencia de escuchas telefónicas predelictuales ya que lo que quieren indicar es la necesidad de justificar la adopción de esta medida por cuanto la intervención del teléfono del recurrente constituye un mecanismo adecuado para la concreción de tales sospechas como así fue.

Se alude también a la falta de control judicial de las intervenciones telefónicas prorrogadas por cuanto tienen los mismos fundamentos que las precedentes. El recurrente no indica cuáles en concreto, son las intervenciones telefónicas prorrogadas sobre las que plantea la duda. Las prorrogas y las ampliaciones de intervención sobre otros teléfonos tienen como precedentes el resultado de las escuchas previas, incluso acompañadas de informes que resumen el resultado de las mismas, por ello no puede afirmarse que haya existido una falta de control judicial sobre la adopción de estas medidas.

El Tribunal de instancia considera acreditada la participación de este recurrente en los hechos en atención a las intervenciones telefónicas. Las mantenidas con Humberto los días 7-11-2006, 12-11-2006 y 15-11-2006 (folios 665 y siguientes) en el que se manejan cantidades, atribuidas a "fruta", sin que se acredite este extremo ni una actividad comercial en este sentido. Consta por ejemplo como Humberto les indica que tiene unos amigos de Holanda que quieren comprar fruta, que quieren mucho, veinte mil en total, en referencia a cantidades de droga. Acuerdan reunirse y así lo hacen en atención a la declaración testifical del agente nº NUM004 en dónde afirma como Humberto y el recurrente se reunieron en un establecimiento de Torremolinos el 18-11-2006. Es decir, el resultado de las intervenciones telefónicas entre Humberto y el recurrente constituye prueba de cargo que vincula a este último como la persona que facilita la disposición de droga al primero . La intervención de droga que posteriormente tiene lugar constituye un indicio corroborador de tales conversaciones.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 y 369.1.6º del Código Penal .

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico quinto B) de esta resolución.

3. Respecto a la participación del recurrente, se indica en los hechos probados como éste y Humberto mantienen reiteradas conversaciones telefónicas los días 7, 8, 12 y 15 de noviembre relativas a una operación de compraventa de droga con menciones concretas sobre cantidad y calidad de la misma así como el modo de introducción en la península y a la presencia de un tercero suministrador de esta mercancía, además de concretar una reunión que fue constatada por la policía. El día 9-2- 2007 el recurrente mantiene una conversación con una persona no identificada en relación con la adquisición de una embarcación semirígida. Simultáneamente el acusado Humberto continúa realizando gestiones en relación con el posible adquirente de la droga.

La sentencia de instancia considera que estos hechos son subsumibles en un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.6º del Código Penal . Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto, conforme a lo descrito anteriormente, el recurrente participaba en los actos de difusión de hachís de forma relevante, manteniendo contactos con Humberto, en referencia a las cantidades y calidad de la droga transportada y conversaciones con terceros en relación con el traslado de la droga desde Marruecos. Hecho éste que al final tuvo lugar y derivó en la aprehensión de la droga en una nave sita en la localidad de Lorca. No existe pues, infracción de ley.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Jose Antonio y Juan Pablo

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.

2. Nos remitimos al razonamiento jurídico tercero B) de esta resolución respecto a la doctrina jurisprudencial aplicable a las alegaciones de los recurrentes.

3. La prueba de cargo contra los recurrentes se basa en la declaración de los agentes de policía que observan como ambos llegaron a la nave dónde fue hallada la droga. El agente nº NUM004 observa como los recurrentes se introducen en esta nave y luego los detiene cuando salían de la misma. Previamente habían acudido a ese mismo lugar y ese mismo día Carlos Miguel y Lucas . Como ya se ha indicado, en un vehículo que se encontraba en el interior de la nave fue hallada más de una tonelada de resina de hachís. El Tribunal de instancia infiere que los recurrentes acudieron a este lugar para cargar la droga en el vehículo dónde finalmente fue hallada que se encontraba en el interior de la nave. Dicha inferencia resulta lógica por cuanto la declaración testifical del agente se encuentra corroborada con el hecho de la aprehensión de la droga. No existe pues, vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto existen suficientes pruebas de cargo que vinculan a los recurrentes con actos de carga para un posterior transporte de sustancias estupefacientes.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega vulneración del derecho a obtener una sentencia motivada del art. 120.3 de la Constitución Española.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española.

3. Nos remitimos al anterior razonamiento jurídico; en el mismo se constata la existencia de suficiente prueba de cargo. El tribunal de instancia explica la prueba de cargo en relación con estos dos recurrentes en el razonamiento jurídico tercero de la sentencia. Por lo tanto, no existe defecto en la motivación de las razones que han llevado a considerar la participación de los recurrentes en los actos de transporte de droga.

Procede pues la inadmisión del motivo conforme al art. 885.1 de la LECrim .

A) Se alega quebrantamiento de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no resolver todos los puntos planteados por la defensa, esto es por incongruencia omisiva.

2. La doctrina de esta Sala (SSTS 10-6-2004,10-1-2005 ) sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias: 1.- Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. 2.- Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: a) Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales y razonamientos concretos en que aquellos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica. b) Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita). 3.- Que, aun existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (STS 22-2-02 ).

3. Los recurrentes consideran que existe incongruencia omisiva porque no se dice nada acerca de la validez o suficiencia de la prueba desplegada. El quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva requiere, según la jurisprudencia de esta Sala, que la omisión del Tribunal de instancia venga referida a una concreta petición jurídica no resuelta y ello no ha sido formulado de esta forma por los recurrentes. Los recurrentes no se centran en dicha pretensión jurídica sino en un problema de valoración de prueba de cargo, al que ya nos hemos referido en los dos razonamientos anteriores.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368, 369, 28, 29 y 63 del Código Penal . Se reclama la imputación a título de cómplices en los hechos.

2. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial mencionada en el razonamiento jurídico quinto B) de esta resolución. La jurisprudencia de esta Sala viene considerando que es admisible la complicidad en los delitos de tráfico de drogas en los casos de comportamientos de colaboración con el propio colaborador (STS 659/2007 de 6-7, entre otras muchas )

3. En el relato de hechos probados se indica como los recurrentes acuden a la nave con el objeto de cargar la droga (resina de hachís) en el camión que se encontraba en su interior. Dicha conducta resulta subsumible en el art. 368 del Código Penal por cuanto se trata de un acto que facilita el tráfico y el consumo de este tipo de sustancias en cantidad de notoria importancia dada la cantidad finalmente hallada en dicho lugar, por lo que resulta de aplicación el art. 369.1.6º del Código Penal . Por otro lado, cargar la droga en un vehículo no constituye una conducta de colaboración con el colaborador sino una conducta esencial que configura necesariamente el posterior acto de transporte de la droga y facilitación del consumo ilegal de esta sustancia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Lucas

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución por falta de prueba de cargo.

2. Nos remitimos al razonamiento jurídico tercero B) de esta resolución respecto a la doctrina jurisprudencial aplicable.

3. Los hechos atribuidos a este recurrente se refieren a su presencia en la nave dónde fue hallada la droga. En concreto se indica como el 14 de febrero llega al lugar dónde se encontraba la nave en un vehículo junto a Carlos Miguel que conducía otro coche. Carlos Miguel abre la puerta y entran ambos, permanecen un corto espacio de tiempo y abandonan el lugar dirigiéndose el recurrente a Lorca, instantes después llegaron Jose Antonio y Juan Pablo y procedieron a cargar la droga. Todo ello en base a la declaración de los agentes de policía y en especial del agente de policía nº NUM005 . El Tribunal infiere que el recurrente realizaba labores de control del almacén y de su contenido dado que llegó junto a Carlos Miguel que era la persona que alquiló el inmueble y guardaba la droga en la nave. Carlos Miguel abre la puerta y le sigue el recurrente; ambos entran en la nave; evidentemente, Carlos Miguel no dejaría pasar a nadie que no estuviera vinculado con la operación de carga de una tonelada de hachís momentos antes de producirse ésta, por lo que deducir que ambos comprobaron el estado de la mercancía para avisar que podía producirse la carga de la mercancía, no es ilógica ni irracional. Ambos están dentro un lapso de tiempo y luego el recurrente se marcha. El hecho de que instantes después llegaran Jose Antonio y Juan Pablo para cargar la droga implica que el recurrente realizó tales labores de comprobación de la carga y de los vehículos para su transporte. Por lo tanto, como decimos, la inferencia efectuada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del recurrente en los hechos no resulta ilógica o arbitraria. No existe pues, infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

Vistas las alegaciones presentadas por el Ministerio Fiscal en relación con la violación del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e inaplicación indebida del art. 369.1.2 y 370.2 del Código Penal, procede la admisión del recurso en este sentido.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: