STSJ Extremadura 656/2008, 10 de Diciembre de 2008
| Ponente | ALICIA CANO MURILLO |
| ECLI | ES:TSJEXT:2008:2150 |
| Número de Recurso | 452/2008 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 656/2008 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00656/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA
SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)
N.I.G: 10037 34 4 2008 0100482, MODELO: 40230
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000452 /2008
Materia: ORFANDAD
Recurrente/s: Marcelina
Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD S
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES de DEMANDA 0000062 /2008
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ
En CACERES, a diez de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A nº 656/08
En el RECURSO SUPLICACION 452 /2008, formalizado por el Sr. Letrado D.. PEDRO DE MENA GIL, en nombre y representación de DOÑA Marcelina, contra la sentencia de fecha 20/6/2008, dictada por EL JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES en sus autos número 62 /2008, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada, sobre PENSIÓN DE ORFANDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1.- La demandante en este procedimiento Doña Marcelina, viene siendo beneficiaria de prestación de Orfandad desde que le fuera reconocida dicha pensión con fecha 6 de mayo de 2002 y habiéndose establecido una base reguladora a dicho efecto de 1.003,91 euros. 2. La entidad gestora ha resuelto modificar con fecha 28 de mayo de 2008 la base reguladora de la pensión y con efectos económicos de una retroactividad de tres meses en orden a la petición de modificación, ascendiendo ahora dicha base reguladora a la suma de 1.527,71 euros, ello en virtud de que las bases de cotización de los trabajadores de la O. N.C.E. se ha tenido en cuenta sin el tope establecido, como lo venía siendo para los Representantes de Comercio. 3 .- Con fecha 30 de octubre de 2007 se interpuso reclamación previa por la parte actora en el sentido de que los efectos retroactivos de la pensión alcancen al 26 de octubre de 2002, es decir, una retroactividad de cinco años, y que la cuantía de la base reguladora ascendiera a 1.575,67 euros. 4.- En el acto del juicio, como quiera que la Entidad gestora demandada aportó un nuevo cálculo de la base reguladora estableciéndola en la suma de 1.527,71 euros, la parte actora mostró su conformidad con dicha base, no así con la retroactividad de los efectos económicos".
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:" DESESTIMANDO la demanda deducida por DOÑA Marcelina, frente al INSS Y TGSS, por lo que a la retroactividad de la pensión reconocida se refiere, que ha de serlo en los propios términos a que viene siendo resuelta por la Entidad gestora, ABSUELVO a las demandadas de cuantas peticiones que en este orden se contienen en la demanda" .
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29/9/2008, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
La demandante es beneficiaria de prestación de orfandad, que le fue reconocida con fecha 6 de mayo de 2002, y como consecuencia de la solicitud deducida ante la Entidad Gestora con fecha 30 de octubre de 2007, la Entidad Gestora procedió a revisar el importe de la pensión, pero reconociendo los efectos del nuevo sólo a partir de los tres meses anteriores a la solicitud de revisión, en lugar de los cinco años que se pretenden en la demanda, que ha sido desestimada por la sentencia de instancia. Frente a dicha decisión interpone recurso de suplicación la demandante, formulando un único motivo, en el que, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la infracción de los artículos 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 2 del Código Civil y de la jurisprudencia expuesta en diversas sentencias del Tribunal Supremo que cita.
Como con acierto se razona en la sentencia recurrida, la disposición final tercera de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre de 2006, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, con efectos de 1 de enero de 2007 y vigencia indefinida, añadió un párrafo segundo al apartado 1 del art. 43 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que queda redactado en los términos siguientes "si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el art. 45 ".
Por tanto, lo que aquí se plantea es si la revisión que se ha practicado en la cuantía de la prestación de jubilación que tiene reconocida la demandante ha sido debida a la rectificación de un error material, de hecho o aritmético, en cuyo caso no sería de aplicación la regla general de que la retroactividad de los efectos de la revisión sólo operaría desde los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.
Como señaló esta Sala, por ejemplo en sentencia de 31 de octubre de 2006, antes de la reforma legal a que nos hemos referido, se venía declarando por la doctrina jurisprudencial que los efectos económicos, respecto a la concreta cuantía económica de la prestación una vez revisada, se habían de retrotraer a los cinco años anteriores a la fecha de la solicitud de la revisión, no operando la prescripción en ese lapsus de tiempo, por considerar el Tribunal Supremo que se trata de reconocimiento parcial de la prestación y como tal se asimila al acto de reconocimiento inicial al que alude el artículo 43 de la LGSS al decir que "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate...". Así se venía sosteniendo por el Tribunal Supremo para los supuestos de revisión de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente en sentencias cuyo criterio acogen las de 18 de marzo de 1999 (RCUD...
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STS, 23 de Noviembre de 2009
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