STSJ Andalucía 1020/2009, 6 de Mayo de 2009
| Ponente | JOSE BAENA DE TENA |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:11311 |
| Número de Recurso | 1468/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1020/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1020/2009
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA
Sección 2
RECURSO: 1468/2002
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
Dª. ROSARIO CARDENAL GOMEZ
D. EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ
D. JOSE BAENA DE TENA
_________________________________________
En la Ciudad de Málaga a seis de mayo de dos mil nueve.-Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1468/02, interpuesto por las entidades INASER INGENIERIA Y SERVICIOS AVANZADOS. S.L., y WASSER, S.A., representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Lourdes Ruiz Rojo y asistidas por el Letrado D. José Enrique Márquez Domínguez, contra el Ayuntamiento de Málaga, representado por la Procuradora Dª. Aurelia Berbel Cháscales y asistido por el Letrado D. Sergio Verdier Hernández, siendo parte codemandada la Empresa Municipal de Aguas de Málaga, S.A. (EMASA), representada por la Procuradora Dª. María del Rocío Fenech Ramos y asistida por la Letrada Dª. Elisa González-Carrascosa Moyano.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE BAENA DE TENA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de su reclamación ante el Ayuntamiento demandado frente a la cancelación por parte de la empresa municipal codemandada del contrato suscrito con esta última y que tenía por objeto el inventario y digitilazación de las redes de abastecimiento y saneamiento de la ciudad de Málaga (zonas A y B) como consecuencia del concurso convocado en los Boletines Oficiales del Estado de 29 y 30 de agosto de 2.000, respectivamente.
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes formularon sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto. Su cuantía quedó determinada en 128.292#88 euros.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Por medio de la aplicación de la cláusula 3.2 del Pliego de Condiciones Técnicas del contrato ya referido, EMASA decidió cancelarlo por medio del acuerdo notificado a la parte actora el día 3 de septiembre de 2001, frente al que la misma efectuó la oportuna reclamación con fecha del siguiente día 17 del mismo mes. Con fecha de 26 de noviembre del mismo año, EMASA manifiesta su disconformidad con la liquidación por los trabajos realizados que se le había formulado. Con fecha del 14 de diciembre de 2001, las recurrentes reclamaron ante la empresa municipal y ante el Ayuntamiento contra la cancelación del contrato a los efectos del art. 55 de la Ley 48/98, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporaron al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE. Dicha reclamación fue declarada extemporánea por medio del acuerdo de la empresa municipal de fecha 19 de diciembre de 2001, notificada el siguiente día
21. El Ayuntamiento, por su parte, guardó silencio.
Alegada por la empresa codemandada la falta de jurisdicción de este Tribunal, atendiendo al carácter mercantil y de Derecho Privado por el que se rigen sus actuaciones una vez que se ha adjudicado el contrato, sobre ese respective deben hacerse las siguientes consideraciones y, en este sentido y ante todo, hay que decir que, desde un punto de vista subjetivo, la empresa municipal está afectada por la Ley 48/98, por cuanto su art. 2 comprende a las empresas públicas, entendiendo por ellas, a los efectos de esa Ley, las empresas sobre las que las Administraciones públicas, sus Organismos autónomos, Entes públicos o las asociaciones formadas por ellos pueden ejercer directa o indirectamente una influencia dominante, por el hecho de tener la propiedad o una participación financiera en las mismas o en virtud de las normas que las rigen, y dado que el total de su accionarado está suscrito por el Ayuntamiento de Málaga y puesto que el contrato resultante, al ser de obras, suministros y servicios, está objetivamente incluido en esa regulación y, por tanto, de la posibilidad revisora de esta jurisdicción pues no hay que olvidar, según la disposición final primera de la Ley 48/98, que su contenido tenía (pues en la actualidad está derogada por la Ley 31/2007 ) carácter de legislación básica, dictada al amparo del art. 149.1.18 .a de la Constitución, en lo que se refiere al régimen de contratación de los organismos y entidades incluidos en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, excepto el último inciso del art. 45.1 y el apartado 2 del mismo artículo que serán de aplicación general en defecto de regulación específica dictada por las Comunidades Autónomas.
Es conveniente recordar que con la utilización de formas societarias, las Corporaciones Locales obtienen una exclusión generalizada del Derecho Administrativo, pues el funcionamiento de la sociedad se regula fundamentalmente por el Derecho Privado y la responsabilidad de la Administración se limita a su aportación social. Pero a diferencia de los supuestos en los que la aportación de capital por parte de la Administración es simplemente mayoritaria, en los que rige íntegramente la normativa mercantil, en estos supuestos de gestión directa del servicio público, la exclusión del Derecho Administrativo no es total. Así, partiendo de que el art. 90 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales estructura la sociedad en Junta General, el Consejo de Administración y el gerente y que las funciones de la Junta General son asumidas por la Corporación y que, si bien ésta actúa como tal Junta y no como órgano administrativo, el art. 92.1 del mentado Reglamento establece que el funcionamiento de la Corporación constituido en Junta General se acomodará, en cuanto al procedimiento y adopción de acuerdos, a los preceptos de la Ley de Bases de Régimen Local y al Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por el RD. 2568/86, aplicándose las normas reguladoras del régimen de las sociedades anónimas en las restantes cuestiones sociales. Por ello, un sector doctrinal entiende que existen...
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