AAP Madrid 172/2009, 16 de Octubre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Octubre 2009 |
| Número de resolución | 172/2009 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00172/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
t6
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 448/2008
Materia: Derecho de la competencia.
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid
Autos de origen: juicio ordinario nº 523/2005
AUTO nº 172/09
En Madrid, a 16 de octubre de 2009.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 448/2008, el proceso ordinario nº 523/2005 en materia de Derecho de la competencia entre ENDESA SA, Gas Natural SDG SA e IBERDROLA SA sobre Derecho de la Competencia.
Han actuado, en esta segunda instancia, en representación y defensa de las partes, la Procuradora Dña. Mª del Carmen Ortíz Cornago y el Letrado D. Ramón Hermosilla Gimeno por IBERDROLA SA y el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres y el Letrado D. José Manuel Sánchez Méndez por ENDESA SA.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha el 25 de noviembre de 2005 por la representación de ENDESA SA contra Gas Natural SDG SA e Iberdrola SA, que correspondió al Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, se suplicaba que se dictase sentencia por la que:
"a.- Declare que la concertación, o acuerdo global, entre las demandadas, descrita en el cuerpo de esta demanda, está prohibida en virtud de lo establecido por el artículo 81.1 del TCE .
b.- En consecuencia, en aplicación del apartado 2 del artículo 81 del citado TCE, decrete la nulidad de pleno derecho de tal concertación o acuerdo global y de los instrumentos utilizados por las demandadas para ejecutar el mismo, en concreto:
-
- El contrato suscrito entre las demandadas el 5 de septiembre de 2005; y
-
- La oferta pública de adquisición sobre la totalidad de las acciones de ENDESA SA, cuya solicitud de autorización fue presentada por GAS NATURAL SDG SA ante la CNMV ese mismo día 5 de septiembre de 2005".
Por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid se dictó auto, con fecha 14 de diciembre de 2007, en el que se establecía lo siguiente:
"Se acuerda la terminación de este procedimiento por carencia sobrevenida de objeto. Procédase al archivo de las actuaciones, teniendo este Auto los mismos efectos para las partes que una Sentencia Absolutoria, sin que en materia de costas se haga especial pronunciamiento a excepción de las ocasionadas por IBERDROLA en esta incidencia que se le imponen expresamente".
Notificada dicha resolución, por la representación de IBERDROLA SA se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con oposición que fue planteada por la representación de ENDESA SA.
La deliberación y votación para el fallo del recurso se celebró con fecha 15 de octubre de 2009.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Lo que la recurrente IBERDROLA SA plantea en su recurso de apelación contra la resolución por la que se ha decretado, a causa de la concurrencia de un hecho sobrevenido, la finalización del proceso en el que había sido demandada por ENDESA SA, puede resumirse en lo siguiente: 1º) que el juzgado, aun admitiendo que no procedía la continuación del proceso, debió dictar, en lugar del auto recurrido, una sentencia absolutoria, con imposición de costas a la actora, puesto que ésta había manifestado en su escrito su expresa renuncia a la acción que había ejercitado; y 2º) que, en cualquier caso, no debieron serle impuestas a la apelante las costas derivadas del incidente de terminación, ya que no medió oposición por su parte a la finalización del proceso.
Recordamos aquí que el proceso en el que se ha producido esta decisión es aquél que ENDESA SA emprendió ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, reclamando que se declarase que había existido una concertación entre GAS NATURAL e IBERDROLA para la adquisición de ENDESA, repartirse sus activos y eliminar así a ésta como competidora, lo que debía estimarse prohibido por el artículo 81 del Tratado CE, por lo que solicitaba la declaración de nulidad de pleno derecho de tal acuerdo colusorio y de los instrumentos utilizados para ejecutarlo, que lo serían, a su entender, el contrato suscrito por las demandadas el 5 de septiembre de 2005 y la OPA sobre la totalidad de las acciones de ENDESA.
No oculta la recurrente su conformidad con la procedencia de la terminación anticipada de ese proceso, si bien es obvio que el trasfondo de este recurso no es otro que el desacuerdo de IBERDROLA SA tanto con el hecho de que ENDESA SA no resulte finalmente condenada al pago de las costas del proceso por ella iniciado, cuya oportunidad y finalidad considera criticable, como con el contratiempo de tener que ser ella la que soporte las ocasionadas a la demandante con ocasión del incidente de terminación del proceso.
No se le puede escapar al observador objetivo que durante la tramitación...
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