AAP Barcelona 142/2009, 20 de Julio de 2009
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:APB:2009:6511A |
| Número de Recurso | 692/2008 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 142/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 692/08-2ª
MEDIDAS CAUTELARES Nº 189/2008
JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA
AUTO Núm.
Ilmos. Sres.
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. LUIS GARRIDO ESPA
D. JORDI LLUIS FORGAS I FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a veinte de julio de dos mil nueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de medidas cautelares, número 189/2008 seguidos ante el Juzgado Mercantil número 4 de los de Barcelona, a instancia de LABORATORIOS ALMIRALL, S.A., representada por el procurador Carlos Montero Reiter, contra LABORATORIOS ALTER, S.A., LABORATORIOS CINFA, S.A., FARMALTER, S.A., ALTER GENERICOS S.A. y ALTER FARMACIA S.A., representados por el procurador Ignacio López Chocarro. Estos autos penden ante esta sala en virtud del recurso apelación interpuesto por la representación de LABORATORIOS ALTER, S.A., LABORATORIOS CINFA, S.A., FARMALTER, S.A., ALTER GENERICOS S.A. y ALTER FARMACIA S.A. contra el auto dictado en los mismos el día 9 de junio de 2008, aclarado por otro posterior de 19 de junio de 2008. Con posterioridad a la apelación del auto, fue admitida la intervención de WARNER-LAMBERT COMPANY, PFIZER, S.A. y LABORATORIOS PARKE-DAVIS, S.L., representados por el procurador Angel Quemada Cuatrecasas,
La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente: "Se acuerda ESTIMAR LA SOLICITUD FORMULADA POR LABORATORIOS ALMIRALL, S.A. y, en consecuencia, la adopción de las medidas siguientes, siempre que el demandante preste fianza en la cantidad de 250.000 euros en el plazo de cinco días:
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Prohibir a LABORATORIOS ALTER Y LABORATORIOS CINFA, ALTER FARMACIA, S.A., ALTER GENERICOS, S.A. y FARMALTER, S.A., comercializar los medicamentos de Atorvastatina cálcica, en cualquiera de sus presentaciones para los que han obtenido autorización administrativa, hasta que se resuelva el proceso principal o estas medidas resulten alzadas.
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Prohibir a las demandadas la transmisión de las autorizaciones administrativas sin previa notificación al juzgado, para que este pueda notificar al adquirente la orden de prohibición de comercialización.
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Notificar la presente resolución a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios y a la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios esta resolución a los efectos previstos en los fundamentos 51 y 52 y recabar su colaboración para su estricto cumplimiento.
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Las costas de este incidente corresponderán a la parte a la que se impongan las del proceso principal".
El auto de 19 de junio de 2008 aclaró el anterior auto, dispuso, a su vez, que:
"Se acuerda aclarar la resolución impugnada en el siguiente sentido de concretar los medicamentos afectados por las medidas:
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Atorbastatina Goibela 10 mg, 20 mg, 40 mg y 80 mg comprimidos recubiertos con película, presentaciones de 28 y 500 comprimidos, con códigos de registro, respectivamente, 69608, 69609, 69610 y 69611.
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Atorbastatina Cinfa 10 mg, 20 mg, 40 mg y 80 mg comprimidos recubiertos con película, presentaciones de 28 y 500 comprimidos, con códigos de registro, respectivamente, 69534, 69536, 69537 y 69538.
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Atorbastatina Cinfamed 10 mg, 20 mg, 40 mg y 80 mg comprimidos recubiertos con película, presentaciones de 28 y 500 comprimidos, con códigos de registro, respectivamente, 69604, 69605, 69606 y 69607.
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Atorbastatina Osodent 10 mg, 20 mg, 40 mg y 80 mg comprimidos recubiertos con película, presentaciones de 28 y 500 comprimidos, con códigos de registro, respectivamente, 69614, 69615, 69616 y 69617.
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Atorbastatina Alter Farmacia 10 mg, 20 mg y 40 mg comprimidos recubiertos con película, presentaciones de 28 comprimidos, con códigos de registro, respectivamente, 69500, 69501 y 69502.
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Atorbastatina Alter Genéricos 10 mg, 20 mg y 40 mg comprimidos recubiertos con película, presentaciones de 28 comprimidos, con códigos de registro, respectivamente, 69497, 69498 y 69499.
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Atorbastatina Alter 10 mg, 20 mg y 40 mg comprimidos recubiertos con película, presentaciones de 28 comprimidos, con códigos de registro, respectivamente, 69470, 69471 y 69472.
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Atorbastatina Farmalter 10 mg, 20 mg y 40 mg comprimidos recubiertos con película, presentaciones de 28 comprimidos, con códigos de registro, respectivamente, 69494, 69495 y 69496".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de LABORATORIOS ALTER, S.A., LABORATORIOS CINFA, S.A., FARMALTER, S.A., ALTER GENERICOS y ALTER FARMACIA, que fue preparado y formalizado conforme a la vigente LEC, confiriéndose traslado a la parte demandada. Recibidas las actuaciones y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió a señalar la vista del recurso para el día 20 de mayo de 2009 .
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.
Planteamiento de la controversia en esta alzada
LABORATORIOS ALMIRALL, S.A. (en adelante ALMIRALL) compareció como licenciataria en exclusiva de la patente ES 2.167.306 (en adelante ES 306), titularidad de WARNER-LAMBERT COMPANY (en adelante WARNER-LAMBERT), que tiene por objeto el compuesto químico de la Atorvastatina cálcica y las composiciones farmacéuticas que incluyen este compuesto y un soporte farmacéuticamente aceptable. Alegaba también que comercializa en España un medicamento, bajo la marca "Prevencor", que incluye este principio activo de la Atorvastatina cálcica, y que los demandados habían solicitado y obtenido autorizaciones de la Agencia Española del Medicamento (en adelante AEM) para comercializar en España medicamentos genéricos con este principio activo. Denuncia a continuación que los demandados están dispuestos y en condiciones de iniciar inminentemente la explotación industrial y comercial de estos medicamentos, lo que constituiría una infracción de la referida patente ES 306. En concreto afirma que las demandadas han realizado actos de ofrecimiento de estos medicamentos que contienen atorvastatina en el marco del procedimiento por el que se decide su inclusión en la prestación farmacéutica del Servicio Nacional de Salud (en adelante SNS) y fijación del precio correspondiente, y, en todo caso, han completado los preparativos necesarios para la fabricación, importación, ofrecimiento y comercialización de los genéricos de Atorvastatina. A juicio de la demanda cautelar, "la participación activa de Alter y Cinfa en el procedimiento de financiación y precio, por medio de la remisión de información precisa para que se acuerde la inclusión de sus respectivos Genéricos de Atorvastatina en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud y se fije el precio al que serán adquiridos con cargo a financiación pública (...) posee todos los elementos y cumple todos los requisitos característicos del ofrecimiento como genuino acto de explotación de la patente (...) y entraña por tanto la realización de un acto de ofrecimiento de los Genéricos de Atorvastatina y con ello una infracción de la Patente Española ES 306". Sobre la base de estos hechos, la demanda acumula acciones de violación de esta patente y de competencia desleal (obstaculización y/o imitación que comporta un riesgo de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno) y solicitaba, como medidas cautelares: 1º la prohibición de la fabricación, importación, posesión, ofrecimiento e introducción en el comercio de los genéricos de Atorvastatina cálcica; 2º subsidiariamente, para el caso de que alguno de esos actos hubiera sido ya realizado, la cesación de dichos actos y la remoción de efectos; 3º la orden de que CINFA y ALTER soliciten la suspensión de inclusión de los genéricos de Atorvastatina en la prestación farmacéutica del SNS; 4º la prohibición de que CINFA y ALTER transmitan a terceros sus autorizaciones de comercialización de genéricos de Atorvastatina; 5º la anotación preventiva de la demanda en el Registro del Medicamento; y 6º la notificación del auto que ordena cualquiera de las medidas anteriores a la AEM.
El juez mercantil, una vez celebrada la vista, resolvió sobre esta solicitud. Para ello, en primer lugar, desestimó la excepción de litispendencia en relación con el juicio ordinario 111/2004 (CINFA, KERN PHARMA, LABORATORIOS ALTER y LABORATORIOS BELMARC contra WARNER-LAMBERT), en el que por vía de reconvención se habría solicitado lo mismo, porque los hechos en que se fundaba la causa de pedir no eran los mismos. Luego desestimó la excepción de falta de legitimación activa de ALMIRALL, al admitir la validez de la licencia en exclusiva de la patente ES 306 y no apreciar simulación alguna, ni abuso de derecho. Finalmente, examinó los requisitos generales de apariencia de buen derecho y periculum in mora, y advirtió su concurrencia, al no estimar indicio alguno de nulidad de la patente ES 306, y comprobar el riesgo que podría derivarse de no adoptarse la medida. Las medidas acordadas fueron las de prohibición de comercialización de los medicamentos genéricos de Atorvastatina cálcica, respecto de los que se había obtenido las autorizaciones de la AEM; la prohibición de transmitir estas autorizaciones sin previa notificación al juzgado para que se pueda notificar al adquirente la orden de prohibición de comercialización; y la notificación de la propia resolución a la AEM y a la Dirección General de Farmacia.
El auto es recurrido por las demandadas, que reiteran la procedencia de sus excepciones y motivos de oposición. En concreto, argumentan que existe litispendencia, pues también hay identidad de hechos, ya que la demanda reconvencional del primer juicio 111/2004 se basaba en los mismos hechos, porque además de hacer referencia...
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