AAP Barcelona 117/2009, 19 de Junio de 2009
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:APB:2009:6505A |
| Número de Recurso | 739/2008 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 117/2009 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
rollo nº 739/08-2ª
CONCURSO DE ACREEDORES NECESARIO Nº 129/2008
JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA
AUTO Núm.
Ilmos. Sres.
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. LUIS GARRIDO ESPA
Dña. ELENA BOET SERRA
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de junio de dos mil nueve.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos que se tramitan en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona, con el número 129/2008, de concurso necesario de la entidad INMOBILIARIA LIDARU, S.L. (representada por el procurador Ignacio López Chocarro), a instancia de CONSTRUCCIONES TOPOLI, S.L. (representada por la procuradora Carmen Fuentes Millán). Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por la entidad CONSTRUCCIONES TOPOLI, S.L. contra el auto de fecha 23 de julio de 2008, que denegó la solicitud de declaración de concurso necesario.
El tener literal de la parte dispositiva de la resolución recurrida es el siguiente, "ACUERDO:
-
Desestimar la solicitud de concurso necesario planteada por CONSTRUCCIONES TOPOLI, S.L. respecto de INMOBILIARIA LIDARU, S.L., sin expresa condena al pago de las costas".
La entidad CONSTRUCCIONES TOPOLI, S.L. interpuso recurso de apelación contra el citado auto y, admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 13 de mayo de 2009.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.
La entidad CONSTRUCCIONES TOPOLI, S.L. (en adelante TOPOLI) compareció como acreedora de la sociedad INMOBILIARIA LIDARU, S.L. (en adelante (LIDARU) e instó el concurso necesario de esta última, y para justificar su estado de insolvencia invocó como único hecho revelador que su deudora "ha sobreseído de forma general en el pago corriente de sus obligaciones". Frente a esta solicitud, LIDARU se opuso por dos razones esenciales: porque el instante del concurso carece de legitimación activa pues no es acreedor; y porque no existe sobreseimiento general en el pago de sus obligaciones. El Juez Mercantil estimó la oposición por la primera razón invocada, y consideró que los créditos invocados, si bien surgieron a favor del instante del concurso como consecuencia del contrato de obra que mediaba entre las partes, al tiempo de solicitarse el concurso ya no eran exigibles por TOPOLI porque los subcontratistas habían ejercitado la acción directa del art. 1597 CC respecto de ellos.
La actora recurre en apelación porque a su juicio el auto incurre en un error, ya que según la jurisprudencia, "cuando se ejercita la acción directa del art. 1597 CC, no se excluye al deudor directo". Además, entiende que como LIDARU no ha pagado a ninguno de los acreedores subcontratistas que ejercitan la acción directa del art. 1597 CC, la contratista puede dirigirse contra la comitente de las obras, razón por la cual está legitimada para instar el concurso. Finalmente, argumenta la concurrencia del sobreseimiento general en los pagos.
En esta alzada dos son las cuestiones controvertidas: la legitimación del instante del concurso para solicitarlo y, en concreto, la exigibilidad de los créditos invocados; y el sobreseimiento general en los pagos.
Conforme al art. 3.1 LC, los acreedores están legitimados para solicitar el concurso de acreedores de su deudor, siempre y cuando se cumpla con el presupuesto objetivo del estado de insolvencia. Para justificar esta condición de acreedor, el art. 7.1 LC exige al instante del concurso que exprese "en la solicitud el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañará documento acreditativo".
Los créditos invocados por la actora aparecen documentados en dos pagarés, por importe de
9.634,58 euros y 92.532,33 euros, que vencían el 15 de diciembre de 2007, y que, según declara acreditado la sentencia y resulta indiscutido en esta alzada, se corresponden a trabajos realizados por la contratista TOPOLI a favor de la comitente de las obras LIDARU. Las partes también admiten en esta alzada que respecto de esta deuda de LIDARU frente a TOPOLI, los subcontratistas, acreedores de la contratista TOPOLI, han ejercitado la acción directa ex art. 1597 CC frente a la comitente de las obras, LIDARU, a través de dos requerimientos extrajudiciales de 29 de octubre de 2007 y de 29 de marzo de 2008. Por lo tanto, el primero de estos requerimientos era anterior a la solicitud de concurso de LIDARU (28 de febrero de 2008).
Como recordábamos en nuestra sentencia de 2 de marzo de 2006 (RA 682/05 ), el art. 1.597 del Código civil establece que "Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación". Es decir, que aunque quien ha realizado la obra puede reclamar el pago correspondiente al contratista que se obligó a ello, actuando contra...
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