STS, 16 de Junio de 2009
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2009:4544 |
| Número de Recurso | 9/2009 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil nueve
Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/9/2009, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Abelardo Miguel Rodríguez González, en nombre y representación de Don Jaime, asistida por la Letrada Doña Catherine Pérez Rubial, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias 11/211/07, el día 30 de octubre de 2008, en la que se condenaba al recurrente, a la pena de tres meses y un día de prisión como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar. Es parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan, quien expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
El Tribunal Militar Territorial Primero, con fecha 30 de octubre de 2008 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Jaime, como autor de un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21-6º del Código Penal, en relación con los 21-1º del mismo Código, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivopor estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles.
En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Primero se recogen como hechos probados los siguientes:
"...que el acusado, cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta sentencia, se ausentó de la Unidad de su destino, sin permiso ni autorización de sus superiores el día 24 de octubre de 2007, y estuvo ausente de ella hasta el siguiente 5 de noviembre en que regresó voluntariamente. Durante su ausencia se trasladó a la ciudad de Oviedo y en ella permaneció hasta su vuelta; en ese tiempo se encontraba un tanto alterado con motivo de la muerte de un familiar, y como consecuencia de ese estado en que se encontraba consumió esporádicamente determinada sustancia tóxica -cocaína-, consumo que realizó como forma de reaccionar ante la situación de trastorno ansioso-depresivo en que se encontraba. Dicha situación no anulaba sus capacidades cognitivas, aunque si disminuían de forma parcial las volitivas, y con posterioridad a estos hechos, presenta algunos síntomas que bien pudieran propios de la aparición de un cuadro depresivo asociado a componente esquizoide."
Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de Don Jaime anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 5 de diciembre de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Jaime presenta escrito formalizando el recurso, que tiene entrada en el Registro General de este Tribunal el día 11 de marzo de 2009, y en el que se exponen tres motivos de casación: el primero al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y vulneración del derecho a un proceso con garantías. El segundo motivo de casación al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, y el tercer motivo de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
, por vulneración del artículo 368 del Código Penal y la no aplicación de los artículos 20.1 y 20.2 del Código Penal .
Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 30 de marzo de 2009, evacuando el traslado conferido, solicita la desestimación del recurso, confirmándose en todos sus extremos la sentencia recurrida.
No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 2 de junio de 2009, a las 10.30 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:
En primer término, y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurrente denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la infracción del artículo 24.2 de la Constitución española, así como la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, puesto que -nos dice- desde un principio se debía haber dictado el sobreseimiento de la causa al concurrir una causa de exención de la responsabilidad criminal del artículo 20.2 del Código Penal, pues cuando el acusado "se ausentó de la unidad de su destino se encontraba alterado con motivo de la muerte de un familiar y como consecuencia de ello consumió cocaína, lo cual disminuía su capacidad volitiva presentando además la aparición de un cuadro depresivo asociado a componente esquizoide".
Por lo que se refiere a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tanto por el Tribunal Constitucional, como por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo y por esta misma Sala se ha dicho repetidamente que la presunción de inocencia tiene su fundamento en dos conceptos de carácter previo: el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde de manera efectiva a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución y, en segundo término, que la sentencia condenatoria ha de fundamentarse en auténticos actos de prueba, debiendo ser la prueba practicada suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (STC 32/1995 ). Porque la presunción de inocencia extiende su ámbito solo a los hechos y a la intervención en ellos de una persona, y solo corresponde a la acusación la prueba de tales hechos y la participación del acusado, sin que quepa referir la presunción de inocencia a la culpabilidad en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal, sino sólo en el de intervención o participación en el hecho.
Pues bien, en el presente caso, no se alega la falta de prueba de los hechos contenidos en el relato fáctico subsumidos en el tipo penal aplicado, pues se encuentra acreditada la ausencia del recurrente de su Unidad por tiempo superior al legalmente fijado para cumplir la conducta delictiva, viniendo referida la alegada vulneración a la no estimación de una causa de exención de la responsabilidad no apreciada por el Tribunal de instancia, pero cuyo sustrato fáctico correspondía acreditar a la defensa del acusado, pues, como hemos significado reiteradamente las eximentes completas o incompletas concurrentes en el hecho delictivo "tienen que estar tan probadas como los propios hechos" (SSTS-Sala Segunda de 30.01.2004,
07.04.2005 y 16.03.2006 y, las de esta Sala de 18.09.2000, 16.01.2001, 07.02.2002, 14.06.2004 y
24.01.2006 ), y debe ser la defensa la que acredite la irrefutable o evidente concurrencia en la conducta del acusado de una alteración psíquica que sustente en la medida requerida la realidad y el reconocimiento de la circunstancia eximente que se invoca, sin que la apreciación por el Tribunal de los datos que se le ofrezcan incida en la presunción de inocencia o quebrante alguna garantía en el proceso.
Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca el recurrente haber incurrido el Tribunal en error en la apreciación de las pruebas, pero lejos de decirnos en que documentos basa tal error, critica que los criterios valorativos empleados por la Sala de instancia, "por excesivamente genéricos, totalmente incompletos y necesitados de una más completa y amplia motivación" podrían causar una evidente indefensión al recurrente, con nueva reiteración de los "síntomas depresivos asociados a un cuadro esquizoide" que presentaba el acusado y que, afirma el recurrente "produjo un menoscabo grave de su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta y actuar conforme a dicha comprensión".
Sin embargo, el Tribunal de instancia -como puede apreciarse en los antecedentes de esta sentenciarecoge en los hechos probados las circunstancias familiares en que se encontraba el acusado y el consumo esporádico de cocaína como forma de reaccionar ante su situación de trastorno ansioso-depresivo, considerando que tal situación no anulaba sus capacidades cognitivas, aunque si disminuyeran de forma parcial las volitivas, y señalando que, con posterioridad a estos hechos, el acusado presentó algunos síntomas que bien pudieran ser propios de la aparición de un cuadro depresivo asociado a componente esquizoide. Para establecer el estado anímico del acusado y la incidencia en su imputabilidad en el momento de ocurrir los hechos, el Tribunal se basa en la pericial psiquiátrica practicada por el Teniente Coronel Médico especialista que en el acto de la vista oral informó sobre la situación del acusado en aquel momento y de cómo pudo afectar la circunstancia luctuosa del familiar e incidir en su trastorno de personalidad, especificando que ambas y el consumo de tóxicos efectuado como "recurso" de defensa ante la situación en que se encontraba, concurrieron para disminuir sus facultades volitivas y afectando en alguna manera a las cognitivas, pero precisando que en ningún caso de forma absoluta o total, ampliando también su informe en el sentido de que la posibilidad de que surgiera como patología derivada la de psicopatía esquizoide existía, pero que en cualquier caso esa aparición sería posterior a los hechos, nunca anterior o coetánea.
Las conclusiones de dicho informe emitido en el juicio oral y recogido por el Tribunal en su sentencia, se compadece e lo sustancial con el elaborado por el mismo especialista y tres especialistas más del Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa de fecha 16 de enero de 2008, que obra al folio 54 de las actuaciones, y que concluye que "con respecto a sus capacidades cognitivo-volitivas, en el presunto delito de "abandono de destino" que se le imputa en Diligencias. Preparatorias 11/21/07, se estima que teniendo en cuenta la concurrencia en el tiempo del consumo de tóxicos, el trastorno de base y el fallecimiento de un familiar, si pudo haber existido una disminución parcial y transitoria de dichas capacidades".
Por lo que las alegaciones del recurrente carecen de fundamento y el motivo debe ser desestimado.
Plantea en último lugar el recurrente, por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del artículo 368 del Código Penal (lo que, como bien señala la Fiscalía Togada, supone un error, por cuanto el precepto no guarda relación alguna con el supuesto que examinamos en este recurso), y la no aplicación de los artículos 20.1 y 20.2 de este mismo Código, al concluir que la situación anímica en que se encontraba el recurrente le impidió conocer la ilicitud del hecho imputado y que debería haberse estimado la circunstancia eximente completa de los números 1 y 2 del artículo 20 del Código Penal .
Hay que significar que sobre la base de los hechos probados, el Tribunal de instancia ha apreciado la concurrencia de una atenuante analógica del artículo 21-6º del Código Penal, en relación con los 21-1º del mismo Código, pero, por lo que se refiere a las eximentes invocadas, la alegada circunstancia del artículo
20.1º del Código Penal, viene referida a quien, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, siendo necesaria la anulación de la capacidad volitiva o intelectiva del sujeto para que se produzca su inimputabilidad, y como ha quedado reflejado al examinar los anteriores motivos tal anulación no se encuentra acreditada, pues razonablemente sólo se ha apreciado, siguiendo la valoración de los especialistas médicos, que el acusado no estaba totalmente privado de sus capacidades cognitivas y que sus capacidades volitivas sólo quedaron disminuidas de forma parcial. Tales precisiones son también extensibles a la posibilidad de apreciación de la eximente contemplada en el artículo 20.2º del Código Penal
, referida en esta caso a la intoxicación plena por drogas tóxicas que impidan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión, situación que, en cualquier caso, no está en forma alguna acreditado que llegara a producirse durante todo el periodo de su ausencia. Por lo que, en definitiva, el presente motivo ha de ser rechazado y con el la totalidad del recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/9/2009, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Abelardo Miguel Rodríguez González, en nombre y representación de Don Jaime, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias 11/211/07, el día 30 de octubre de 2008, en la que se condenaba al recurrente, como autor de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21-6º del Código Penal, en relación con los 21-1º del mismo Código, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Sentencia que confirmamos y declaramos firme. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Póngase esta Sentencia, que será publicada en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Voto particular que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de fecha 16 de junio de 2009 dictada en el recurso de casación 101-9/2009 . Formulo el presente voto particular porque, a mi juicio, la Sala debió estimar el recurso de casación interpuesto por don Jaime, casar la sentencia de instancia y absolver a dicho recurrente, dictando para ello una segunda sentencia, del delito de abandono de destino. 1.- Asumo los fundamentos de derecho destinados a desestimar los motivos de casación primero y segundo. 2.- El motivo de casación tercero contiene dos submotivos. El primero se relaciona con la circunstancia eximente del artículo 20 del Código penal, atribuyendo al Tribunal de instancia haber infringido la ley por no apreciar tal circunstancia. El segundo, aunque implícito, es claro: entiende el recurrente que no estaba en condiciones de valorar la antijuridicidad de su conducta. El recurrente se refiere, pues, a la aplicación indebida del artículo 119 del Código penal militar. 3 .- Participo de los argumentos de la mayoría de la Sala destinados a mantener la inaplicación del artículo 20 del Código penal . Y discrepo, por las razones que seguidamente expongo, de la subsunción de los hechos probados en el artículo 119 del Código penal .. Como dicen las sentencias de esta Sala de 5 de noviembre de 2004 y 2 de marzo de 2007, "Las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas imponen a los militares el deber de estar disponibles para el servicio, y, en consecuencia, el deber de estar presentes en sus Unidades. Como estos deberes son considerados por el Estado esenciales para que las Fuerzas Armadas puedan realizar su cometido constitucional, el legislador penal ha dispuesto su tutela considerando que comete delito de abandono de destino "El militar profesional que injustificadamente se ausentare de su Unidad [o] destino [...] por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación será castigado [...]" (artículo 119 del Código penal militar). De esta descripción resulta que la injustificación de la ausencia forma parte del tipo de injusto. Aunque no parezca necesaria esta inclusión, pues resultaría exagerado político-criminalmente perseguir una ausencia pese a que el militar ausente adujera razones convincentes, lo cierto es que supone la presencia en el tipo de un elemento normativo, cuya existencia, de un lado, no puede ser afirmada si se demuestra que la ausencia estaba justificada y, del otro, ha de ser conocida por el sujeto activo de la acción (ha de tener conciencia de ella) para poder afirmar que actuó dolosamente." Según el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, durante el período de ausencia, que duró desde el 24 de octubre de 2007 hasta el siguiente 5 de noviembre, concurrieron en el recurrente las siguientes circunstancias: a) A causa de la muerte de un familiar, el recurrente sufrió un trastorno ansioso-depresivo. b) Dicho trastorno le disminuyó sus facultades volitivas. c) Como reacción ante el mencionado trastorno, el recurrente "consumió periódicamente" -dice el relato de hechos probados de la sentencia de instancia- "determinada sustancia tóxica -cocaína-" . 4.- Con posterioridad al periodo de ausencia, el recurrente, según declara probado la sentencia de instancia, "presentaba algunos síntomas que bien pudieran [ser] propios de la aparición de un cuadro depresivo asociado a componente esquizoide" . (A este respecto conviene indicar que en el acto del juicio oral, el comandante especialista en siquiatría don Fausto informó al Tribunal que "sería posible una evolución negativa del cuadro ansioso depresivo que padecía el inculpado dado su consumo de tóxicos un cuadro psicótico. Si bien así, el soldado no podía ser de ninguna manera útil para las Fuerzas Armadas y está propuesto para pasar Tribunal médico de exclusión del servicio" ). 5.- Pues bien, la valoración conjunta de estas circunstancias que -importa subrayarlo- la sentencia de instancia declara probadas, debió llevar a la Sala a estimar el recurso porque no puede tenerse la certeza (lo razonable es no tenerla) de que el recurrente estaba en condiciones de interiorizar la posible significación antijurídica de su conducta, ni, en consecuencia, que ésta pudiera vulnerar el bien jurídico tutelado por la norma penal. Esta conclusión es, en mi opinión, la única acorde con la lógica y la razón. 6.- Por lo expuesto, entiendo que, como he afirmado al comienzo del presente voto, el recurrente debió ser absuelto al no poder afirmarse que actuara dolosamente.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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