ATS 1525/2009, 25 de Junio de 2009

Por la Audiencia Provincial de Murcia (sección 2ª), se ha dictado sentencia de 6 de junio

de 2006, en los autos del Rollo de Sala 16/07, dimanante del procedimiento abreviado 164/06, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Lorca, por la que se condena a Joaquín y a Octavio, como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal

, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de tres años de prisión y multa de 594,68#, con la accesoria legal correspondiente y el pago por mitades de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, la representación procesal de Joaquín y Octavio, que actúan conjuntamente, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 18. 2º de la Constitución; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de preceptos constitucionales por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al derecho a utilizar todos los medios de prueba. Incidentalmente, el recurrente alega también, quebrantamiento de forma por denegación de diligencia prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 17. 3º del la Constitución y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y como quinto motivo, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 18.2º de la Constitución. A) Los recurrentes estiman que la diligencia de entrada y registro fue nula por defecto de forma. Estiman que la entrada y registro se realizó sin auto habilitante y sin que existiese delito flagrante. Consecuentemente, sostienen que la prueba, por ser nula, vicia igualmente a las restantes diligencias probatorias y produce vacío de convicción en el pronunciamiento condenatorio.

2. El artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece una serie de exigencias que debe contener el auto que autoriza la entrada y registro en el domicilio de un particular y a las que debe darse cumplimiento en cuanto se refieran a la ejecución. En primer lugar, el auto deberá ser siempre fundado, lo que alcanza el rango de requisito esencial habida cuenta de la naturaleza fundamental del derecho a la inviolabilidad del domicilio, artículo 18.2 de la Constitución, que resulta directamente afectado y que exige la constatación por vía de motivación suficiente de la proporcionalidad y necesidad de la medida; en segundo lugar, debe constar en la decisión judicial, con carácter meramente formal, concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, si tendrá lugar tan solo de día y la Autoridad o funcionario que los haya de practicar.

   En relación al último aspecto citado en el precepto, la identificación de la autoridad o funcionario que lo haya de practicar, el artículo 563 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque en principio le corresponde la ejecución de la entrada y registro al Juez de Instrucción, prevé la posibilidad de que la encomiende a cualquier autoridad o agente de la Policía judicial (STS de 5 de junio de 2002).

3. Se aprecia en el caso presente que las diligencia de entrada y registro en el domicilio de Octavio, en la CALLE000 nº NUM000, se verificó en su propia presencia a las 10:10 horas de la mañana, autorizada por el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Lorca sobre la base del oficio remitido por el Teniente Comandante del puesto principal de la Guardia Civil de Águilas, solicitando la práctica de esa diligencia. El auto del Juez de Instrucción número 5 de Lorca recoge literalmente el conjunto de actuaciones policiales practicadas que llevaron a la detención de Joaquín y a estimar igualmente involucrado en un delito de contra la salud pública y a su hermano Octavio .

   Otro tanto resulta de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio donde vivía Joaquín en la CALLE001 nº NUM001 NUM002 NUM003, de Águilas, en presencia de Zaira, padre de la compañera sentimental de aquél y titular de ese domicilio. Joaquín y Celsa, hija de Zaira, convivían juntos en la vivienda de la CALLE001 y fueron conjuntamente detenidos la madrugada del día 26 de febrero de 2006.

   Se aprecia, por lo tanto, que el auto se dictó por autoridad con competencia y de forma motivada y proporcional, en atención a la evidente gravedad del delito que se investigaba, y se pretendía reprimir. Además, la medida se desvelaba necesaria dada la mecánica de actuación de los acusados, que se ponía de manifiesto en el oficio del Teniente Comandante del puesto principal de Águilas.

   Al margen de la validez, por lo tanto, de las diligencias practicadas, la Sala de instancia contó también con diferente prueba de cargo. Así, en lo que se refiere a Joaquín, la testifical de los agentes de la Guardia Civil de número profesional NUM004 - y NUM005 que participaron en su detención y le hallaron un envoltorio con veintidós papelinas en el calcetín de la pierna izquierda. A partir del hecho incontrovertido de la posesión por Joaquín de la droga mencionada más una papelina más que se le encontró encima, la Sala infirió la vocación de la droga al tráfico en atención a su cantidad y lugar donde se transportaban, así como la falta de acreditación de que Joaquín fuese consumidor de cocaína.

   Ha existido, por tanto prueba de cargo bastante, procede la inadmisión del presente motivo ha de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Como documentos acreditativos del error, los recurrentes señalan los folios 5 y 10, en los que constan el auto habilitante de entrada y registro y el mandamiento que lo autoriza y el acta realizada con motivo de esas diligencias. Los recurrentes aducen que el auto citado incurre en graves defectos, como lo es la existencia de un único seguimiento y no varios para autorizarla.

2. El artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos incorporados al procedimiento, normalmente de procedencia extrínseca al mismo, que demuestren, de manera inequívoca, que el Juzgador ha incurrido en error.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes. (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000).

3. Las diligencias señaladas por la parte recurrente no reúnen la condición de documento a los efectos de articular la vía de la infracción de ley por error en la apreciación de la prueba que contempla el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como ha señalado esta Sala en numerosas ocasiones, se ha de tratar de un documento esencialmente ajeno al propio procedimiento, al que no obstante se incorpora. En el presente caso nos encontramos, con que el folio 7 (erróneamente, ese señala como cinco en el escrito del recurrente) es el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Lorca, acordando la entrada de registro en los domicilios habitados por los acusados, Joaquín y Octavio, sitos respectivamente en la CALLE001 nº NUM001, NUM002 NUM003 de Águilas y en la CALLE000 NUM000 de la misma localidad. Al folio 10, obra el mandamiento expedido por el Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número cinco por el que se ordena a los miembros de la Guardia Civil del puesto de Águilas de que proceda a la entrada y registro de los locales que especifican en el auto que se acompaña. Los recurrentes parecen referirse más bien a los folios 11 a 13 vuelto, inclusive, en los que consta el acta de entrada y registro en sus domicilios.

   Contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, la lectura del oficio dirigido por el Teniente Comandante del puesto principal de Águilas al Juzgado de Instrucción número 5 de Lorca permite apreciar que la detención de Joaquín y de su hermano Octavio es el resultado de un operativo más complejo, que incluía reiterados seguimientos policiales, con expresión de los agentes que participaron en ellos, que llevaron a la comprobación de la existencia de una sospecha motivada de que ambos hermanos y se dedicaban de modo habitual y a la venta de droga, especialmente de cocaína y de marihuana. El escrito hace referencia a la mecánica operativa que utilizaban ambos hermanos y las medidas de seguridad que adoptaban para evitar ser detenidos. El oficio precisamente pone de relieve que, al apreciar que durante las fiestas de la localidad de Águilas, el 26 de febrero de 2006, los hermanos Octavio Joaquín descuidaban esas medidas de seguridad, se procede a la detención de Joaquín, que se encontraba en esos instantes en compañía de Celsa .

   Al ser detenido, a Joaquín se le encontraron 22 papelinas de una sustancia que dio positivo a la prueba del narco-test y que portaba ocultas en un calcetín de la pierna izquierda.

   Todas estas circunstancias fueron recogidas por el auto del Juzgado de Instrucción número 5 de Lorca de 26 de febrero de 2006. La medida se plasma en una resolución judicial apropiada, y resulta proporcional al delito que se está investigando, en concreto, un delito contra la salud pública de grave trascendencia y repercusión social. Por otra parte la medida se revela necesaria porque la mecánica de operación de los hermanos conlleva a estimar fundadamente que guardan la sustancia estupefaciente en su domicilio y que desde allí la distribuyen en dosis relativamente moderadas.

   En el auto también se especifica cuáles son las viviendas donde se ha de realizar la entrada y registro y que la misma se llevará a efecto por miembros de la Guardia Civil de Águilas y el a las horas diurnas del día de mañana (sic). El recurrente da particular importancia al hecho de que, efectivamente, las diligencias no se verificaron al día siguiente, 27 de febrero, sino ese mismo día hacia las 10:10 de la mañana y 11:30, respectivamente. Obviamente se trata de una expresión equívoca, en cuanto que el Juzgado habló inapropiadamente de que la diligencia habría de realizarse durante las horas diurnas del "día de mañana". Es evidente, por comparación al propio escrito del Teniente Comandante del puesto principal de Águilas que se refiere a las primeras horas diurnas del día 26 (la detención de Joaquín y de su novia se lleva a cabo en la madrugada de ese día, a la 1:30, aproximadamente). En todo caso se trata de un simple error de expresión que en nada afecta a la constitucionalidad de la resolución adoptada, que aparece suficientemente motivada y justificada.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, los recurrentes alegan infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas garantías y del derecho de utilizar los medios de prueba adecuados para su defensa. En este contexto invoca, igualmente, el artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente.

1. Los recurrentes alegan que solicitó la práctica de prueba pericial adecuada para acreditar la toxicomanía de los acusados y que fue denegada sin motivación alguna.

2. La Jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS de 11 de enero de 2005) ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que el motivo acogido al número 1º del artículo 850 la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta; en tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo; ha de ser necesaria, en cuanto precisa para la defensa; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

3. La defensa de los encausados Octavio y Joaquín elevó escrito de conclusiones provisionales el 27 febrero de 2007 solicitando la práctica de diversa prueba testifical y pericial, consistente esta última en que por el médico forense adscrito al Juzgado de Instrucción de Lorca se informase de forma detallada y documentalmente sobre la adicción y consumo habitual de cocaína por los acusados con anterioridad a su detención.

   La prueba propuesta por las partes fue admitida por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, a excepción de la pericial propuesta por la defensa de los acusados. La Audiencia manifestaba que, no obstante, la defensa podría aportar cuanta documentación considerase oportuno sobre los extremos que interesaba. Aunque la Audiencia no manifestó expresamente los motivos de la denegación, es evidente que la razón de no acceder a la práctica de la pericial propuesta es su irrelevancia, por cuanto la prueba que se practicase en ese momento carecería de entidad a la hora de acreditar la posible adicción y su nivel, de ambos acusados en el momento de ocurrir los hechos, un año antes.

   No consta, por otro lado, que la defensa del acusado formulase recurso contra el auto denegatorio ni que reiterase, al darse inicio al acto de la vista oral, a la práctica de la prueba interesada. Tal inactividad ha de estimarse equivalente a un allanamiento a la falta de práctica de la prueba citada.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 17. 3º de la Constitución y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Los recurrentes alegan que la entrada y registro en domicilio de Joaquín se realizó sin estar debidamente asistido de su letrado y que el auto no señalaba nominalmente quien había de realizarlo y que carecía de validez para ese día. Indica, además, que el segundo registro se realizó sin el consentimiento del acusado y sin encontrarse presente. Concluye, por lo tanto, que la diligencia fue nula.

2. Respecto de la presencia de Letrado en las diligencias de entrada y registro, dice la sentencia de esta Sala 697/2003, de 16 de mayo, citando la sentencia 1116/98, de treinta de septiembre, ... "La intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto. En consecuencia, la no asistencia letrada al registro practicado en los domicilios del recurrente no constituyó infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose dado cumplimiento a las exigencias constitucionales de resolución judicial motivada así como a las de la legislación ordinaria que la desarrollan".

3. Conforme a la doctrina expuesta en el párrafo anterior, la diligencia de entrada y registro es una actuación de índole personal, que requiere, por afectar al derecho a la intimidad, la presencia del interesado o, en su sustitución de la persona que determina el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no de Letrado defensor. En lo que se refiere a la ausencia del letrado del detenido en la diligencia de entrada y registro, esta Sala, en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia de 17 de abril de 2002 ) ha establecido que "el artículo 520 de la Ley Procesal Penal, que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones del detenido, sin referencia alguna a la entrada y registro para la que sí se exige la presencia del interesado...".

Por otro lado, la cuestión suscitada por la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Joaquín, sin encontrarse él presente sino el titular de la vivienda, Zaira, carece de cualquier relevancia, desde el momento en que la diligencia dio resultados negativos y el fundamento condenatorio contra Joaquín vino de la aprehensión de veintidós papelinas de cocaína que portaba en un envoltorio dentro del calcetín.

Por otra parte, es irrelevante, a efectos constitucionales, que se designen nominativamente los agentes de la autoridad que han de acompañar en la comisión judicial que va a realizar la diligencia de entrada y registro. En todo caso, el auto especifica que participarán en ella agentes de la Guardia Civil del puesto de Águilas, como así ocurrió. Lo decisivo es que quien participe se halle investido por ley del carácter de agente de la autoridad. Es impensable e insostenible por razones puramente operativas y de seguridad que el auto cite con nombres y apellidos a quien ha de participar en la diligencia.

En lo que se refiere a la fecha de práctica de la diligencia, nos remitimos a lo señalado más arriba: se trata de un error puramente formal sin mayores consecuencias.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los recurrentes alegan como quinto motivo, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de ley por error en la valoración de la prueba determinante de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente señala como documentos acreditativos del error:

   - Los folios 5 y 10, de las actuaciones, en los que constan las diligencias de entrada y registro y auto habilitante.

   - Los folios 2 y 4, en los que consta solicitud de mandamiento de entrada y registro;

   - El folio 65, en el que consta la diligencia de depósito y traslado de la sustancia estupefaciente, que fue impugnada por la defensa de los acusados, por carecer los requisitos legales y no constar en él ni la fecha ni otros datos identifica activos.

   - Los folios 118 a 123 en los que consta los datos relativos a la aprehensión de las sustancias estupefacientes con indicación del análisis, peso y recepción de las sustancias.

   Los recurrentes sostienen que conforme a los citados documentos, surge la duda sobre el mantenimiento de la cadena de custodia de la supuesta sustancia intervenida. Estima que surgen dudas sobre que la droga analizada fuese la ocupada a los inculpados. Además, señala que no consta la salida de la droga desde las dependencias policiales, ni los datos de los agentes que realizaron el transporte hasta el Laboratorio oficial que la analizó, así como que no declararon los agentes que procedieron a la intervención de la sustancia estupefaciente en el acto de la vista oral.

2. Como se expuso más arriba, los señalados por la parte recurrente no son verdaderamente documentos a los efectos de la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Son diligencias practicadas dentro del propio procedimiento, y no expresiones gráficas del pensamiento ajenas a las actuaciones aunque incorporadas a ellas.

   Al margen de lo anterior, Los folios citados no acreditan en absoluto la ruptura de la cadena de custodia de la droga intervenida. Los folios 5 y 10 ( el recurrente se debe referir a los folios 7 y 11 y siguientes; el 5 se refiere el auto de incoación de diligencias y el 10 al mandamiento expedido a los miembros de la Guardia Civil de Águilas) resultan irrelevantes en lo que se refiere al extremo impugnado. En el folio 11 vuelto, dentro del acta de entrada y registro levantado en el domicilio de Octavio en la CALLE000, se hace constancia del hallazgo de una bolsita de plástico de color con una sustancia blanca en su interior y siete bolsitas de plástico blanco más pequeñas. Dentro del atestado instruido por el puesto principal de Águilas, a los folios 62 consta la diligencia de Pesaje de la sustancia estupefaciente intervenida a Joaquín y al folio 63, el Pesaje de la sustancia intervenida a en el domicilio de Octavio . Por último al folio 65, que la parte recurrente cita, consta el depósito en las dependencias policiales de la sustancia estupefaciente para su remisión al jefe del Área de Sanidad -Delegación del Gobierno-de la Comunidad Autónoma de Murcia. Aunque no consta la diligencia específica de consignación de la sustancia, la declaración del agente NUM006 puso de manifiesto su entrega en el Laboratorio del Área de Sanidad para su análisis.

   Al folio 119 consta escrito de recepción de los datos relativos a la aprehensión de la sustancia estupefaciente y su entrega en el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Murcia para su análisis. En la primera ellas se identifica la unidad aprehensora del puesto principal de Águilas, con la fecha el número de diligencias que se están instruyendo en el Juzgado de Instrucción número 5 de Lorca y el nombre del afectado. Coinciden todos los datos, incluido el número de envoltorios que se entrega. En el oficio de remisión al Juzgado de Instrucción de Lorca nº 5, al folio 118, firmado por el facultativo del laboratorio, se hace mención a la localidad de aprehensión, fuerza que remite la sustancia, a quien le ha sido intervenida y la referencias a las diligencias 292/2006, que son las previas que se instruyen por el Juzgado de Instrucción y 164/2006 que es el número de atestado efectivamente abierto por la Guardia Civil de Águilas a resultas de la detención de Joaquín .

   Las diligencias citadas que acreditan total coincidencia de datos, permiten sostener que la cadena de custodia de las sustancias se ha mantenido incólume desde su aprehensión hasta su análisis. Los documentos citados por la parte recurrente, en cualquier caso, no acreditan en modo alguno que se haya roto la cadena de custodia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,

   3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA :

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.