ATS 378/2009, 12 de Febrero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 378/2009 |
| Fecha | 12 Febrero 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve I. HECHOS
Por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 4ª), se ha dictado Sentencia de 29 de Mayo de 2008, en los autos del Rollo de Sala 1/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado 4/2004, procedente del Juzgado Central de Instrucción número 3, por la que se condena a Jose Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito de daños terroristas, previsto en los artículos 263, 264.1º.4º y 266.1º y 2º en relación con el artículo 574, todos ellos del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, multa de veinticuatro meses con cuota diaria de tres euros, así como al abono en concepto de indemnización a la Comisaría de la Policía Local de Baracaldo de 41.038'02 euros y al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, la representación procesal de Jose Francisco formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 264.1º, 264.4º, 266.1º, 236.2º y 131, todos ellos del Código Penal; y como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.1º y 2º de la Constitución.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
El recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 264.1º, 264.4º, 266.1º, 236. 2º y 131, todos ellos del Código Penal.
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La parte recurrente estima que los hechos declarados probados tendrían un encaje más correcto en el artículo 264.4º del Código Penal, en relación con el artículo 577 del mismo texto, y que ese delito estaría prescrito de conformidad al artículo 131 del Código Penal, al haberse producido los hechos el día 5 de enero de 2004 y procederse a la detención del recurrente el 17 de agosto de 2007.
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El cauce procesal aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad (STS de 14 de septiembre de 2006 ).
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Conforme a la declaración de los Hechos Probados a la de que ha de ceñirse el análisis del presente motivo, el acusado, acompañado de otras personas no identificadas y utilizando prendas en la cabeza para evitar su identificación, el día 5 de enero de 2004, sobre las 19,50 horas, y dentro de la estrategia de la denominada "Kale Barroca", lanzaron contra las dependencias de la Policía Local de Baracaldo y un artilugio compuesto de un bote de aerosoles, con un cohete pirotécnico como iniciador con un gran número de tornillos y tuercas de grandes dimensiones que produjeron la rotura de varias lunas de seguridad y que la fachada resultase manchada con pintura de diversos colores.
El artilugio fue calificado, conforme al informe pericial obrante en actuaciones como un artefacto mixto de carácter explosivo e incendiario.
Conforme al relato de hechos probados se aprecia la comisión de un hecho doloso que origina daños (lo que determina la aplicación de los artículos 263 y 264.4º del Código Penal, por tratarse de daños en la propiedad de un bien comunal, superiores a 400 #) y mediante el empleo de explosivos o artefactos de similar potencia destructiva (lo que determinan la aplicación del artículo 266.2º del Código Penal ). Los hechos además, se ejecutan actuando al servicio de bandas armadas terroristas, como lo requiere el artículo 574 del mismo texto legal.
Se comprueba por lo tanto, el correcto encaje de la conducta descrita en los Hechos Probados en los tipos penales apreciados por la Sala de instancia.
Conforme, por lo tanto, al artículo 266.2º del Código Penal, la pena a imponer iría de tres a cinco años de prisión, que habría de aplicarse en su mitad superior por el juego del artículo 574 del Código Penal
. Conforme a lo anterior, el plazo de prescripción del delito sería, de conformidad al artículo 131.1º del Código Penal, de cinco años. Comprobándose que los hechos sucedieron el 5 de enero de 2004, se aprecia que no ha transcurrido el plazo mencionado.
En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.1º y 2º de la Constitución.
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La parte recurrente alega que se ha procedido a la recogidas de muestras para análisis del ADN sin intervención judicial y que los artículos 326, 384, 332 y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en vigor en el momento de ocurrir los hechos, prescribían que sería la autoridad judicial quien ordena la práctica de los análisis necesarios. Sostiene que, en el presente caso, existe una dualidad en cuanto a la forma de llevarse a cabo los análisis de ADN. Por un lado, el Juez Central de Instrucción emite autos judiciales para poder a cabo los análisis, mientras que, por otro lado, la Ertzaintza los realiza sin autorización judicial. En segundo lugar, estima que las muestras biológicas se han practicado sobre muestras obtenidas y conservadas subrepticiamente, con lo que se ha producido la vulneración del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo. Por último, alega que no se ha documentado en acta la recogida de la muestra indubitada ni se acredita la cadena de custodia de la muestra.
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Desde el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 31 de enero de 2006, esta Sala viene estimando que era plenamente legal la recogida de restos genéticos y muestras biológicas, sin necesidad de autorización judicial, cuando hubiesen sido abandonadas por el propio sospechoso. En definitiva, sería necesaria la intervención judicial cuando la muestra implicase una actuación invasiva o intrusiva en la intimidad del acusado o interesado, pero no cuando se trata de objetos o restos orgánicos voluntariamente abandonados por el mismo.
Como dice la sentencia de esta Sala 1062/2007, de 27 de noviembre, "no nos encontramos ante la obtención de muestras corporales realizadas de forma directa sobre el sospechoso, sino ante una toma derivada de un acto voluntario realizado por los sujetos objeto de investigación, sin intervención de métodos o prácticas incisivas sobre la integridad corporal. En estos casos, no entra en juego la doctrina consolidada de la necesaria intervención judicial para autorizar, en determinados casos, una posible intervención banal y no agresiva. La toma de muestras para el control, se lleva a cabo por razones de puro azar y a la vista de un suceso totalmente imprevisible. Los restos de saliva escupidos y la colilla se convierten así en un objeto procedente del cuerpo del sospechoso pero obtenido de forma totalmente inesperada. Sólo se denuncia la ausencia de intervención judicial".
Las previsiones contenidas en el artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben quedar ceñidas a la toma de muestras intrusivas a la intimidad del acusado, por su incidencia en derechos fundamentales que exigen que la medida se adopte sobre criterios de proporcionalidad y razonabilidad. De hecho, así lo hizo el Juzgado de Instrucción, cuando, a raíz de la Ertzaintza, acordó la diligencia de entrada y registro en la vivienda del acusado y la obtención de muestras de ADN mediante frotis bucal - práctica que evidentemente, y, a diferencia de la cuestionada-, sí es invasiva de la intimidad del individuo.
No puede estimarse, además, que la recogida subrepticia de la muestra vulnere el derecho a no confesarse culpable del interesado. Por la misma regla, habría que entender que lo vulneraría la recogida de cualquier resto biológico o de cualquier objeto que los contuviese (verbigracia, en el presente caso, los propios guantes de látex abandonados por los participantes en el ataque a la Comisaría, cuando se daban a la fuga) en el lugar de los hechos, al procederse a la investigación del delito.
En otro orden de cosas, del examen de las actuaciones, se desprende que, con fecha 14 de agosto de 2007, la Ertzaintza comunica al Juzgado Central de Instrucción competente la recogida de la colilla por uno de los agentes dentro del dispositivo establecido a raíz de que las sospechas se centrasen en la persona del acusado. En ese escrito, el instructor pone de manifiesto que la colilla ha sido recogida mediante la utilización de los medios adecuados para evitar su contaminación y asegurar su conservación. Así lo hace constar el propio agente en acta de fecha 8 de agosto de 2007 y lo ratificó en el acto de la vista oral. La colilla fue entregada al instructor y rotulada como evidencia NUM002 y recogida, posteriormente, en la Sección de Recepción de Evidencias de la Unidad de Servicios Centrales por los agentes NUM000 y NUM001, adscritos a la Sección de Genética de la Unidad de Policía Científica. El objeto analizado, su referencia restos de datos son coincidentes en el informe elaborado por los agentes con los correspondientes al acusado en el atestado confeccionado al particular.
En consecuencia, no puede estimarse que no se haya respetado la cadena de custodia de la muestra en cuestión.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determinan artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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...33 , la STS (Sala de lo Penal), 1267/2006, 20 de diciembre 34 , la STS núm. 1062/2007, (Sala de lo Penal), de 27 de noviembre 35 , el ATS núm. 378/2009 (Sala de lo Penal), de 12 febrero 36 , y la STS 1190/2009, 3 de diciembre 37 . Para la STS núm. 685/2010 (Sala de lo Penal), de 7 julio 38 ......