ATS 1944/2009, 10 de Septiembre de 2009
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2009:12728A |
| Número de Recurso | 10743/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1944/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil nueve
Por la Sección vigésimo tercera de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia
con fecha 2 de Abril de 2009 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 89/2008, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid como diligencias previas nº 4347/2008, en la que se condenaba a Domingo como autor responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de 5 años y multa de 200.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Rojas Santos, actuando en representación de D. Domingo, con base en un motivo: infracción de ley en base al número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal por infracción de los artículos 368 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
ÚNICO.- Alega el recurrente en su recurso como único motivo, al amparo del número uno del artículo 849 de la LECrim, que se ha producido en la sentencia dictada una infracción de Ley al aplicar indebidamente el artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369.6 del mismo texto legal.
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Sostiene el recurrente cuestiones diversas bajo el motivo expuesto. La primera que la sustancia que le fue intervenida era parte para su consumo y parte para organizar una fiesta con sus amigos. La segunda que dada la cantidad de droga incautada le debió ser impuesta la pena mínima.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras). C) La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.
Respecto a la primera cuestión planteada por el recurrente, hemos de decir que realmente no se plantea por ésta una auténtica infracción de ley, puesto que dada la declaración de hechos probados de la sentencia dictada, que necesariamente hemos de respetar según lo expuesto, su calificación como un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal no admite dudas, sino más bien una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia puesto que, según se alega, no cometió delito alguno puesto que la sustancia intervenida estaba destinada en parte al autoconsumo y en parte al consumo compartido. Hemos de descartar sin embargo de la misma manera esta posible vulneración.
En los delitos de tráfico de drogas, y como recoge una reiterada doctrina de esta Sala, han de quedar acreditados los elementos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368, y tratándose de tenencia con destino al trafico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de trafico. Respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.
Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; o la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla.
Pues bien en el supuesto de autos la Sala de instancia considera como factores determinantes del destino preordenado al tráfico, los siguientes: la cantidad de droga intervenida, 580,8 gramos de cocaína con una pureza del 64,3%, lo que equivale a 373,45 gramos, que excede con mucho del acopio medio de un consumidor, el cual se ha fijado reiteradamente por esta Sala (STS 659/2008 de 22 de Octubre, STS 603/2007 de 25 de Junio, entre otras) como aquel destinado a cubrir las necesidades del consumo para unos cinco días, siendo el consumo medio diario habitual de tales consumidores, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, entre 1,5 y 2 gramos, criterio éste acogido por esta Sala en numerosas sentencias, que presumen finalidad de trafico en tenencia entre 7,5 y 15 gramos; la forma en la que ésta fue hallada, en el interior del sistema digestivo del acusado, en cuerpos ovalados envueltos en plástico; las contradicciones en las que él mismo ha incurrido a lo largo de la tramitación de esta causa, porque si en su declaración en fase de instrucción, prestada con la debidas garantías, según consta, y previa información de derechos, entre ellos, el de ser asistido por un intérprete, sostuvo que le fue entregada la droga por un amigo que le dijo que con ella podía ganarse un dinero fácil, en el acto del juicio sostuvo que era para su autoconsumo, un autoconsumo que, por otro lado, no consta acreditado en modo alguno, y dada la cantidad de droga ha de rechazarse.
En definitiva el proceso deductivo que ha llevado a cabo la Audiencia para concluir que la droga incautada al recurrente estaba destinada al tráfico es perfectamente ajustado a derecho.
En cuanto a la segunda cuestión planteada por el recurrente y relativa a la individualización de la penas hemos de decir que la legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial" actuará como limite calificador de los hechos jurídico y socialmente.
Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.
Como dijimos en la sentencia 145/2005 de 7.2, con cita de la S. 9.2.92, la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.
Expuesto lo anterior, la pena impuesta en el supuesto de autos es perfectamente ajustada a derecho y ha sido fijada por el Tribunal atendiendo fundamentalmente a la cantidad de droga intervenida, no superando dada su extensión -cinco años- la mitad inferior de la correspondiente al delito por el que ha sido condenado el recurrente.
En definitiva ninguna vulneración de precepto legal se ha producido en la sentencia dictada, procediendo la inadmisión a trámite del presente recurso de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por carecer manifiestamente de fundamento.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por la parte recurrente Domingo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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