ATS 1942/2010, 21 de Octubre de 2010
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2010:13236A |
| Número de Recurso | 1171/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1942/2010 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª en autos nº Rollo de Sala
132/2009, dimanante de sumario 32/2009 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia de fecha ocho de marzo del año dos mil diez, en la que se condenó a Teodulfo como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de DOS MIL EUROS de multa; y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Teodulfo, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Julián Caballero Aguado, en base a los siguientes motivos:
-- Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional.
-- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrím .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
A) El recurrente invoca, como primer motivo casacional la vulneración de principio constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, al no haber existido una mínima actividad probatoria de la que se desprenda inequívocamente un pronunciamiento de condena (presunción de inocencia, art. 24.2 CE )
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Cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (SSTS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS nº 512/2008 de 17-7, la nº 508/2007 de 13-6, o las nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas) .
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo", en el sentido de la acreditación de la participación del encausado en el acto de tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, utilizando para tal fin a una menor de edad.
Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia (FFJJ 1º y 2º, los siguientes:1) La declaración de Piedad, quien había cedido en precario el apartamento donde moraba la menor, Stephanie, de diecisiete años de edad, manifestando cómo al haber tenido conocimiento de su relación con Teodulfo, el encausado, del que se rumoreaba que "trapicheaba" con droga, decidió que la menor abandonase la vivienda; la testigo que depuso en el plenario manifestó haber hallado a ambos en su vivienda, observando restos de cocaína y una mochila en cuyo interior había una bolsa en la que pudo apreciar polvo blanco; a continuación ambos se marcharon al domicilio de Teodulfo, sito en el mismo inmueble, dando ésta aviso a la Policía; 2) las declaraciones de los agentes intervinientes, tanto en las vigilancias efectuadas, como en los registros practicados en las viviendas; dieron cuenta de cómo cuando la menor salía precipitadamente del domicilio del encausado portando una mochila, fue interceptada por ellos; en el interior de la mochila se hallaron la cocaína incautada, así como útiles e instrumentos aptos para la manipulación de la sustancia y su distribución en dosis aptas para la venta, tales como recortes de plástico o dos balanzas de precisión; además en el domicilio del encausado se hallaron sustancias de corte, una picadora eléctrica y recortes circulares de plástico, 3) la declaración de la propia Stephanie, testigo en este acto, quien no sin reticencias, reconoció a la postre que los efectos hallados en la mochila eran del imputado, habiéndoselos dado para que los sacara del apartamento, eludiendo así toda relación con el hecho ilícito; 4) la pericial acerca de la naturaleza, pesaje y pureza de las sustancias incautadas, que no ha sido objeto de impugnación ó 5) la inconsistencia de la versión autoexculpatoria del recurrente, quien pretende exonerarse de toda responsabilidad, incriminando a Stephanie .
Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que los hechos probados son perfectamente incardinables en el tipo legal del art. 368 del Código Penal .
En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alza la parte en segundo término contra la sentencia de instancia al amparo del art. 849.1 de la LECrím ., por infracción de ley, considerando indebidamente aplicado del subtipo agravado del art. 370.1º del Código Penal (haber utilizado a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos).
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En relación con la aplicación del subtipo agravado del art. 370.1º del Código Penal (haber utilizado a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos), teniendo en cuenta la extraordinaria agravación penológica que conlleva, la doctrina legal de esta Sala ha perfilado los parámetros de su estimación.
Partiendo de que el bien jurídico protegido por dicho precepto no es otro que la protección de la infancia y de la juventud, en línea con la Convención de las Naciones Unidas sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena, el 20 de diciembre de 1988 y ratificada por Instrumento de 30 de julio de 1990 (BOE nº 270 de 10 de noviembre de 1990), el subtipo cuestionado deberá aplicarse únicamente cuanto el sujeto activo del delito se sirva de una de estas personas - menores o disminuidos psíquicos- para la comisión del hecho delictivo, prevaliéndose de su situación de ascendencia sobre ellos o captando su voluntad utilizando cualquier procedimiento recusable.
A fin de deslindar los supuestos de mera presencia de menores en la actividad ilícita, de aquéllos que conllevan la necesaria aplicación de la agravación, concurriendo el "plus" de reprochabilidad de la conducta, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptó el Acuerdo de fecha 26 de febrero de 2009 : "El tipo agravado previsto en el artículo 370.1º CP resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de un modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier otra forma de autoría mediata". C) En referencia ya al caso de autos, ha de partirse de la intangibilidad del relato histórico, en el que en diferentes momentos se constata como para la actividad de tráfico se servía de la menor "a quien el acusado entregaba la expresada sustancia para su custodia" (...) o como fue interceptada a la salida del domicilio del recurrente portando una mochila "que la menor a instancias de Teodulfo intentaba sacar de ese domicilio" ( . ..).
Tal y como explícita el Fundamento de Derecho 1º "in fine" de la Sala "a quo", abordando esta cuestión, no cabe ignorar la mayor facilidad que se produce en la consumación delictiva con la interacción de la menor, tratado de eludir responsabilidades penales y dificultando la acción de la justicia, como se pretendió en el presente caso.
Es indubitada la prevalencia que ejercía el encausado sobre la menor, a la que se refería como "niña" y con la que mantenía una relación de afectividad, implicándola en la ilícita actividad que constituía su "modus vivendi", por lo que parece indiscutible la aplicabilidad de la agravación.
El motivo tampoco puede prosperar, de conformidad con el art. 885.1 de la LECrím .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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SAP Valencia 731/2014, 28 de Octubre de 2014
...este subtipo agravado a la luz de las directrices jurisprudenciales que lo han interpretado. Así, el Auto del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 (recurso 1171/2010 ), y el de 6 de octubre de 2011 (recurso 10945/2011 ), señalan: "En relación con la aplicación del subtipo agravado del ......