SAP Huelva 10/2010, 18 de Febrero de 2010
| Ponente | SANTIAGO GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APH:2010:314 |
| Número de Recurso | 17/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 10/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Primera
Procedimiento abreviado núm. 17/09
Diligencias Previas 4332/08
Juzgado de Instrucción número 3 de Huelva
SENTENCIA NUM. 10/10
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. JESUS FERNÁNDEZ ENTRALGO
D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En Huelva, a dieciocho de Febrero del año dos mil diez.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado 17/09, seguido por delito de corrupción de menores, siendo inculpado Samuel con D.N.I. núm. NUM000, nacido el día 15 de Febrero de 1.965, hijo de Custodio y Adela, natural y vecino de Punta Umbría (Huelva), con domicilio en calle DIRECCION000, NUM001, NUM002, de solvencia no acreditada y sin antecedentes penales conocidos, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Jesús Rofa Fernández y defendido por el Letrado Sr. Don Juan José Domínguez Jiménez.
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- Incoadas Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Huelva, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra aquel por delito de corrupción de menores.
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- Presentado escrito de defensa por la representación del acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el pasado día 11, tras suspenderse las anteriores de día 2 de Julio de 2009 para resolver cuestión previa de cosa juzgada, y de día 20 de Noviembre de 2009 por enfermedad del Sr. Letrado de la Defensa.
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- En dicho acto el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de corrupción de menores del art. 189.1 b) 3 a) y d) del Código Penal, estimando criminalmente responsable al acusado en concepto de autor, y solicitó se le impusiera la pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso y destrucción de los efectos intervenidos. Así como pago de costas. 4.- En el mismo trámite la defensa solicitó la libre absolución del acusado, por concurrir la excepción de cosa juzgada, no demostrarse la comisión del delito y subsidiariamente, que se condenase por el art. 189.2 CP, con exclusión en cualquier caso del art. 189.1 b) CP .
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HECHOS PROBADOS
El acusado Samuel, de 41 años de edad, a las 3.41 horas del día 15 de Julio de 2006, desde el ordenador de su domicilio en DIRECCION000, NUM001, NUM002 de Punta Umbría, accedió al dominio www.swoopshare.com para desencriptar el contenido de cuatro fragmentos de video denominados "Nelly+09+02 kgb" en los que se podía ver a una joven de unos 12 ó 13 años de edad, desnuda y haciendo gestos obscenos con un bolígrafo.
La información fue facilitada por el proveedor de servicios de internet, a requerimiento de INTERPOL, previa comunicación de la Policía alemana. Lo que dio lugar a la apertura de Diligencias Previas num. 4866/2006 del Juzgado de Instrucción num. 29 de Madrid, que por Auto de 16 de Junio de 2008 autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado, donde se practicó la diligencia el siguiente día 17.
En el disco duro del ordenador que utilizaba Samuel, dentro de la carpeta Mis documentos se halló la subcarpeta Nueva carpeta 2, que contenía: A) el archivo titulado "Webcam-ptch niña de siete años enseña todo" donde se observa a una niña desarrollando actividades sexuales. B) un video denominado "!!! Nex 2007 nuevo nenas 002, mi prima (9 años) y yo", en el que se aprecia a dos niñas practicando sexo entre ellas.
En otra rotulada Nueva Carpeta se hallaron quince archivos de video y entre ellos el llamado "(ptch jho-lolifuck) 7 yo girl ass-fuckedoggystyle" en el que al parecer una menor podría ser víctima de agresión sexual. También el titulado "jho gillian y cun" en el que un adulto introduce su pene en la boca de una niña.
Samuel utilizó para ello el programa de descarga de archivos ARES, con el que podía acceder a 119 videos de pornografía infantil que otros usuarios compartían en la Red, y que se contenían en la carpeta Biblioteca. Su descarga le permitió satisfacer sus deseos de verlos, previo almacenamiento en su ordenador para propio uso, conllevando la posibilidad de compartirlos -posiblemente sin que Samuel fuera consciente de ello- en igualdad de condiciones que los videos aportados por los demás usuarios, por tratarse de un programa de intercambio de ficheros (P2P).
No se ha acreditado que a los archivos guardados por Samuel se hayan transferido a otros ordenadores, o accedido alguna otra persona.
Simultaneas a este proceso, se siguieron las Diligencias Previas num. 8506/2007 del Juzgado de Instrucción num. 50 de Madrid, incoadas en virtud de información aportada por la Policía austriaca sobre el acceso de Samuel al dominio www.speedshare.org, y que dio lugar a que, por inhibición del Juzgado de Instrucción num. 50 de Madrid, el día 26 de Junio de 2008 se incoaran las Diligencias Previas num. 2317/08 del Juzgado de Instrucción num. 1 de Huelva, y que sin previo registro de su ordenador Samuel fuese juzgado por unas fotografías y archivo de video descargados en Enero de 2007 . Recayendo sentencia de 26 de Junio de 2009 del Juzgado de lo Penal num. 4 de Huelva, en la que se le absolvía del delito de corrupción de menores por el que era acusado, porque no quedó acreditado que guardase en su ordenador tales archivos de contenido pornográfico, los compartiese y que se hubiese utilizado a menores de edad en su elaboración.
CUESTION PREVIA DE COSA JUZGADA.- La Defensa planteó excepción de cosa juzgada como cuestión previa del art. 786.2 LECrim. a propósito del inicio de las sesiones de juicio oral el día 2 de Julio de 2009 . Señalaba que los hechos recientemente habían sido objeto de enjuiciamiento en P.A. num. 125/09 celebrado por el Juzgado de lo Penal num. 4 de Huelva. Para su adecuada resolución fue suspendido el acto de juicio hasta contar con la sentencia recaída, de fecha 26 de Junio de 2009, y diligencias instruidas. Por Auto de 20 de Noviembre de 2009 se resolvió desestimar la referida excepción. Sin perjuicio de lo que pueda resultar de lo solicitado y acreditado en el juicio.
De nuevo vamos a rechazar que concurra excepción de cosa juzgada que, conforme al art. 675 LECrim ., suponga extinción de la responsabilidad penal. El proceso ya juzgado tenía por objeto la descarga de archivos de contenido pornográfico que el acusado Samuel realizó en el mes Enero de 2007 desde el dominio austriaco www. speedshare.org. La Policía del país lo detectó, y a través de INTERPOL se pone en conocimiento judicial del acceso realizado en España. Que, previo reparto, corresponde al Juzgado de Instrucción num. 50 de Madrid, que se inhibe a favor del Juzgado de Instrucción num. 1 de Huelva. Y sin practicar registro alguno del ordenador del acusado, se celebra juicio y recae sentencia en la que no se tiene por probado que las imágenes pornográficas vistas por el acusado desde aquel dominio austriaco, hayan sido guardadas en su ordenador, las haya difundido o en ellas intervengan menores de edad.
Las diligencias penales que dan lugar a este juicio, en cambio, nacen de investigaciones de la Policía alemana en torno al dominio www.swoopshare.com radicado en su país. También a través de INTERPOL llega a conocimiento judicial español el acceso de usuarios desde España, y el Juzgado de Instrucción num. 29 de Madrid incoa Diligencias Previas el día 19 de Diciembre de 2006, inhibiéndose finalmente a favor del Juzgado de Instrucción num. 3 de Huelva por las descargas que el acusado ha realizado desde el referido dominio alemán en la madrugada del día 15 de Julio de 2006, dando lugar a la entrada domiciliaria y registro del ordenador de Samuel el día 17 de Junio de 2008. Interviniéndose una serie de archivos, entre los que no figuran las descargas que realizase desde el dominio austriaco, que fueron objeto de enjuiciamiento anterior.
Se trata, por tanto, de hechos y objetos de enjuiciamiento distintos, como resulta de lo que documentalmente tenemos por acreditado en el apartado segundo del relato de hechos probados. Por mas que...
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...del CP es inferior a la de los tipos penales cuya aplicación instaba el Ministerio Fiscal. Del mismo modo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 18 de febrero de 2010 declaraba que los hechos que se declaran probados no podemos así considerarlos constitutivos de un delito del ......