STS 11/1991, 20 de Julio de 2010

Por orden de proceder del Ilmo. Sr. Director General de la Policía y la Guardia Civil de fecha 29.12.2006, se incoó el Expediente Gubernativo nº NUM000, contra expresado Guardia Civil Sr. Florentino, en averiguación de si los hechos narrados en el parte en su día elevado a dicha Dirección General por el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Girona, pudieran constituir la falta disciplinaria muy grave tipificada en el art. 9.6 LO. 11/1991 .

Tramitado que fue el Expediente, con fecha 18.09.2008, la Excma. Sra. Ministra de Defensa previos informes y propuestas del Consejo Superior de la Guardia Civil, del Director de dicho Instituto Armado, del Ministro del Interior y de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, dictó Resolución apreciando la comisión de dicha infracción muy grave e imponiendo al encartado la sanción disciplinaria de Separación del Servicio.

Contra la resolución de la Ministra de Defensa el recurrente afirma que interpuso, con fecha 14 de noviembre de 2008, Recurso de Reposición que fue desestimado por silencio administrativo.

El sancionado mediante escrito de fecha 21.10.2008 dedujo ante esta Sala y frente a la Resolución sancionadora Recurso Contencioso-Disciplinariao Militar Preferente y Sumario, sobre el que se dictó sentencia con fecha 10.11.2009, en el Sumario 204/116/2008 con el siguiente fallo: "Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Preferente y Sumario, deducido por la representación procesal del Guardia Civil D. Florentino, frente a la Resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de fecha 18.09.2008, dictada en el Expediente Gubernativo NUM000 por el que se impuso al hoy recurrente la sanción de Separación del Servicio, como autor responsable de la falta muy grave tipificada en el art. 9.6 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas".; Resolución que confirmamos como consecuencia de no apreciarse la vulneración de derechos fundamentales. Sin costas."

Los hechos que dieron lugar a la sanción impuesta y que están acreditados en la sentencia de esta Sala de 10.11.2009 son los siguientes:

"Que el Guardia Civil Don Florentino, con destino en el Servicio de Armamento de la Comandancia de Girona, según el mismo ha reconocido, desde marzo de 2004 ha venido desempeñando una actividad laboral consistente en el transporte de paquetería, encontrándose de alta en el régimen de la Seguridad Social desde el 16 de marzo de 2004 hasta el 13 de julio de 2004 y, posteriormente, como autónomo desde la última fecha indicada hasta el 31 de enero de 2007, según resolución sobre reconocimiento de baja que ha sido aportada por el propio interesado.

Asimismo, desde el 21 de enero de 2005, el guardia Florentino se encuentra de baja médica para el servicio".

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 13 de mayo de 2009, la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Albi Murcia asistido del Letrado don José María Díaz del Cuvillo, actuando en nombre y representación de don Florentino, interpuso ante esta Sala Recurso Contencioso-Disciplianrio Militar Ordinario contra la resolución de la Ministra de Defensa.

Solicitado al Ministerio de Defensa el indicado Expediente Gubernativo y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 4 de diciembre de 2009 y en el que, tras las alegaciones que consideró oportuno formular según su derecho, el interesado formuló el siguiente suplico:

"... que tenga por presentado este escrito, con sus copias, lo admita y por formulada demanda del Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario, y en su consecuencia dicte Sentencia por la que se anule las resoluciones recurridas, declarando que el recurrente no ha cometido falta alguna o subsidiariamente y para el supuesto improbable de desestimarse dicha pretensión se le imponga por la comisión de una falta grave del artículo 8.15 de la LO 12/2007, la sanción de suspensión de empleo de tres meses.

OTROSI PRIMERO DIGO, que para el momento oportuno solicito el recibimiento a prueba ...".

Conferido traslado del escrito de demanda al Abogado del Estado por plazo de quince días, el mismo formuló contestación en la que terminaba suplicando a la Sala la desestimación del recurso interpuesto por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución disciplinaria recurrida.

Habiéndolo solicitado el recurrente en su escrito de demanda, mediante Auto de fecha 3 de febrero de 2010, la Sala otorgó el recibimiento a prueba en el presente recurso por el plazo de veinte días comunes para proponer y practicar, formándose el correspondiente ramo de prueba.

En escrito presentado en fecha 5 de marzo de 2010 la representación procesal del recurrente propuso los medios de prueba que interesaba, dictando la Sala providencia con fecha 15 de marzo de 2010 por la que "se admite y declara pertinente la prueba propuesta", dándose por reproducidos los documentos acompañados a la demanda y librar oficio al Hospital General de la Defensa en los términos solicitados.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y no estimándolo necesario la Sala, se concedió el plazo de diez días para que formularan sus respectivos escritos de conclusiones acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaran sus pretensiones. Evacuado el trámite por ambas partes, el Abogado del Estado interesó se dicte sentencia en la forma solicitada en el suplico del escrito de contestación, solicitando el recurrente que se dicte sentencia conforme al suplico de la demanda.

Por providencia de fecha 30 de junio de 2010 se acordó señalar el día 13 de julio siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso, acto que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Se recoge textualmente en la sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2009, resolviendo el Recurso Contencioso-Discipliario Militar Preferente y Sumario, nº 116/2008 interpuesto, también, por el hoy recurrente contra la misma resolución de la Ministra de Defensa de 18.09.2008 "En el presente caso consta que el recurrente ha hecho uso de los dos medios impugnativos previstos en la normativa procesal, es decir, el presente ya mencionado y el Recurso ordinario (Recurso 204/57/2009) actualmente en trámite, cuya ortodoxa configuración pasa por aquel deslinde entre los temas que cabe suscitar en una y otra impugnación directa, si bien que desde ahora se advierte que la parte actora no ha observado en puridad las dichas reglas que resultan aplicables por cuanto que las alegaciones son coincidentes en ambos casos (demanda en el Preferente y Sumario y escrito de interposición en el Ordinario), lo que exige que hagamos una operación de deslinde de manera que resolvamos ahora las cuestiones de índole constitucional y dejemos las de ordinaria legalidad para la ulterior decisión de aquel Recurso 204/57/2009 ."

Hecha la anterior advertencia y desestimadas en la sentencia de 10.11.2009, citada, las dos cuestiones que se planteaban referidas a legalidad constitucional, a saber la vulneración del derecho fundamental, a un procedimiento sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la Constitución Española) y la vulneración del derecho a la tipicidad (art. 25.1 de la Constitución Española) procede que pasemos a analizar las alegaciones de legalidad ordinaria que el recurrente plantea ahora en su escrito de demanda de fecha 1 de diciembre de 2009 (con fecha en el Registro de entrada de este Tribunal Supremo el día 4 siguiente) referente al Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario 204/57/2009.

Alega en primer lugar el demandante la caducidad del expediente gubernativo. Afirma que el expediente se incoa el 29 de diciembre de 2006 y que la resolución de la Sra. Ministra de Defensa tiene lugar el día 18 de septiembre de 2008, casi dos años después de su inicio, con lo que debe anularse la sanción o subsidiariamente atenuar la pena, conforme a una sentencia de esta Sala Quinta y otra de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, que cita.

A propósito de la caducidad que se invoca, derivada del exceso temporal en la tramitación y decisión del expediente gubernativo, venimos sosteniendo que esta figura ahora regulada en el art. 65 LO. 12/2007 no es aplicable a los expedientes iniciados conforme a la normativa anterior (vid. el apartado 3 de la citada Disposición Transitoria Primera ), por lo que hemos de atenernos a nuestra consolidada jurisprudencia conforme a la cual la superación del plazo establecido para la resolución del expediente y la notificación de lo resuelto, solo da lugar a la reanudación del plazo prescriptivo que volverá a correr de nuevo y desde el principio (nuestras Sentencias recientes 27.04.2009; 25.05.2009; 04.06.2009; 10.07.2009; y 04.02.2010, entre otras).

Y a tal efecto, el incumplimiento de dicho plazo no genera, bajo la Ley Orgánica 11/1991, la caducidad del Expediente, pues, como hemos declarado reiteradamente en nuestras Sentencias de 21 de febrero y 10 de abril de 2000, 14 de febrero y 24 de septiembre de 2001, 20 de mayo de 2002, 11 de febrero, 7 de abril, 27 de mayo y 3 de junio de 2003, 26 de enero, 12 de noviembre y 7 de diciembre de 2004, 27 de marzo y 3 de julio de 2006, 27 de diciembre de 2007, 3 de septiembre y 10 de noviembre de 2008 y 2 de abril de 2009, "es doctrina inconcusa de la Sala (recientemente SS. 21.02.2000 y 10.04.2000 ) que el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores; y se reitera ahora que no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (según reforma operada por Ley 4/1999, de 13 de enero ) sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en su art. 92. No es aplicable en función de la especificidad salvada expresamente por la dicha Ley 30/1992, en su Disposición Adicional 8ª y en su art. 127.3 ", añadiendo que "es doctrina de la Sala que el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda, que en las faltas muy graves es de dos años, y ello desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del expediente; momento a partir del cual comienza a correr de nuevo el periodo de prescripción", de manera que, como dicen nuestras citadas Sentencias de 14 de febrero de 2001, 26 de enero y 7 de diciembre de 2004 y 3 de septiembre de 2008, y las de 26 de enero de 2007 y 12 de diciembre de 2008, "las actuaciones practicadas en el Expediente no concluido tempestivamente son válidas y tienen eficacia cuando la Resolución sancionadora se dicte y notifique dentro del plazo de prescripción, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el funcionario actuante por irregularidad en la tramitación".

El motivo es desestimado.

Plantea el demandante, en su segunda alegación, la indebida aplicación de la falta muy grave del art. 9.6 de la Ley Orgánica 11/1991, que dispone: "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas". Entre sus argumentos consta que la actividad imputada no compromete su imparcialidad ni era área coincidente el trabajo en una empresa de paquetería con su labor como Guardia Civil; que el sancionado cumplía los requisitos para el ejercicio de una actividad privada conforme al Real Decreto 517/86, de 21 de febrero ; que se vulnera su derecho al trabajo y que lo único que puede imputarse al recurrente es un retraso en solicitar la compatibilidad y finalmente manifiesta que de entenderse sancionable la actitud del recurrente debe serlo como falta grave del art. 8.15 de la vigente Ley 12/207 .

Esta alegación debe también ser desestimada, toda vez que conforme al artículo 14.1 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, "el ejercicio de actividades profesionales laborales, mercantiles o industriales fuera de las administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad", todo ello al margen de la prohibición concreta que para las actividades privadas establece el artículo 12.1.a) de la misma Ley en relación a las actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares, en los asuntos en los que esté interviniendo, haya intervenido o tenga que intervenir por razón de su puesto público, incluyéndose, en especial, las actividades profesionales prestadas a personas a quienes está obligado a atender en el desempeño del puesto público.

Por otra parte, como ha señalado reiteradamente esta Sala Quinta, el tipo disciplinario recogido en el artículo 9.6 de la Ley Disciplinaria constituye por su naturaleza un tipo en blanco cuya integración ha de efectuarse en relación no solo con lo dispuesto en la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del personal al servicio de la Administración Pública y del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, que la desarrolla para el Personal Militar, sino con lo dispuesto también en el artículo 6.7 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en cuya virtud "la pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es causa de incompatibilidad para el desempeño de cualquier otra actividad pública o privada, salvo aquellas actividades exceptuadas en la legislación sobre incompatibilidades". Del mismo modo, la Ley 42/1999, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil viene a establecer una previsión de idéntico contenido en su artículo 94 .

También es concluyente en este sentido la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, en cuanto dispone su artículo 22 que "los Guardias Civiles estarán sometidos al régimen general en materia de incompatibilidades de la Administración General del Estado, sin perjuicio de las incompatibilidades más rigurosas que pueda establecer su normativa específica.

Quiere todo ello decir que en el ámbito de la Guardia Civil existe, sin perjuicio del sometimiento a ese mencionado régimen general sobre incompatibilidades, un régimen más riguroso, establecido por disposición legal, de forma que lo que se imputa al encartado en el presente expediente es el hecho de haberse dedicado a desarrollar una actividad privada sin, ni siquiera, intentar el reconocimiento de la compatibilidad para ello. Por tal circunstancia, no cabe considerar su conducta, como pretende, como integrante de una mera falta de incumplimiento de los plazos u otras disposiciones de procedimiento en materia de incompatibilidades, prevista como grave en el artículo 8.15 de la Ley Orgánica 12/2007, pues la conducta, desarrollada desde primeros de 2004 hasta enero de 2007 trasciende sin duda alguna al mero incumplimiento formal de un plazo o de un trámite procedimental, convirtiéndose en un permanente y general incumplimiento del sistema de incompatibilidades a que se encuentra sometido por su condición de Guardia Civil y, por ello, de superior trascendencia a la de la falta grave prevista en aquel precepto, que excluye de la conducta tipificada en el mismo precisamente, aquellos casos que supongan el "mantenimiento de una situación de incompatibilidad". Es de destacar, por otra parte, que la actividad laboral de reparto de paquetería que desarrolló durante esos casi tres años, lo fue estando de baja médica para el servicio por enfermedad.

Por tanto, el motivo también es desestimado.

Finalmente alega el recurrente infracción del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta de Separación del Servicio solicitando que subsidiariamente se sustituya por la suspensión por tres meses, apreciando la comisión de una falta grave del artículo 8.15 de la Ley Orgánica 12/2007 .

Insiste el recurrente en la aplicación de la Ley Orgánica 12/2007, como ley más favorable; en la aplicación analógica de una circunstancia eximente del Código Penal, la número 5 del art. 20, el estado de necesidad, poniendo nuevamente de manifiesto sus circunstancias personales y familiares. Asimismo destaca que la propuesta de la instructora del expediente fue de seis meses de suspensión, que el demandante no ha sido sancionado nunca y sí figuran en su hoja de servicios distintos méritos; que carecía de intencionalidad porque desconocía por completo la ley de incompatibilidades; que no se perturbó el funcionamiento de la Administración, ni afectó a la seguridad ciudadana, tampoco se afectó la disciplina, la jerarquía, la subordinación o la imagen de la Institución Guardia Civil. Por último, alega la existencia de agravio comparativo por existir casos similares en el que no se ha adoptado la sanción más gravosa de las que se pueden imponer por la comisión de una falta muy grave, citando diversa jurisprudencia de esta Sala.

Es lo cierto que, en orden a la proporcionalidad de la sanción, venimos diciendo (SS. 11.07.2006;

04.02.2010 y 30.03.2010, entre otras), que incumbe en primer término, al legislador crear los tipos disciplinarios y prever las consecuencias desfavorables que debe seguir a su comisión, y luego a la Autoridad sancionadora elegir la que resulte adecuada a la infracción cometida conforme a un proceso motivador plasmado en la Resolución sancionadora, sometida lógicamente al control jurisdiccional (art. 106.1 CE .). En el Cuarto de los Fundamentos Legales del informe de la Asesoría Jurídica General que sirve de motivación a la resolución sancionadora, se contienen las razones en virtud de las que la Autoridad se decantó por la más severa, e irreversible, respuesta sancionadora, refiriéndose en concreto: a) a la naturaleza de la actividad incompatible afectante a los deberes de integridad y dignidad exigibles a todo miembro de un colectivo militar de funciones policiales, por simultanear la prestación de la función propia de la Guardia Civil, con la actividad privada de reparto de paquetería; b) coincidir esta actividad con la situación de baja médica del encartado; demostrando así un absoluto desprecio del respeto a la máxima dedicación funcional y profesional que le exige la normativa reguladora del Cuerpo y en este caso con mayor intensidad ya que la Unidad a la que pertenecía solo estaba formada por dos miembros.

En estas condiciones no puede sostenerse la falta de motivación de la respuesta disciplinaria en los términos previstos en el art. 5 LO. 11/1991, pero también es cierto que, no todos los factores tomados en consideración para justificar la Separación del Servicio forman parte de los hechos acreditados según la Resolución sancionadora, y ni siquiera figuraron en el Pliego de cargos ni en la Propuesta de Resolución. Abunda en favor de la sustitución de la sanción la informada correcta trayectoria profesional del encartado, y que carece de cualquier antecedente disciplinario. El añadido de esta circunstancia subjetiva favorable al recurrente y la supresión de aquellos elementos agravatorios, lleva a la Sala a estimar esta parte del Recurso sobre modificación de la sanción de Separación del Servicio, que se sustituye por la de Suspensión de empleo en su máxima duración de un año, que también resulta imponible a las faltas muy graves (arts.

10.3 y 16 LO. 11/1991 ).

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,