STS 11/91, 13 de Julio de 2010

La Sentencia recurrida contiene la relación de Hechos Probados que constan en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución.

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 135/08, interpuesto por el Guardia Civil D. Cirilo, contra resolución del Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil, de fecha 1 de agosto de 2008 por la que se confirmó la anteriormente dictada, el día 22 de mayo de 2008, por el Excmo. Sr. General Adjunto Operativo de la Guardia Civil, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de cinco días de pérdida de haberes, como autor de la falta grave consistente en "el abandono del servicio cuando no constituya delito", prevista en el apartado 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho.

Notificada que fue la Sentencia a las partes, Don Cirilo, presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de Casación, que se tuvo por preparado según auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 4 de diciembre de 2009 .

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Dª Ana de la Corte Macías, en la representación que ostenta de Don Cirilo, formalizó ante este Tribunal Supremo el recurso anunciado, que fundamentó en los motivos que posteriormente se enuncian.

Dado traslado del recurso a la parte recurrida, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, presentó escrito solicitando la desestimación del recurso, por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

No habiéndose solicitado por las partes celebración de Vista, ni estimándolo necesario la Sala, se declaró concluso y pendiente de señalamiento para la deliberación, votación y fallo cuando por turno corresponda; acordándose su señalamiento para el día seis de julio del corriente, a las diez treinta horas; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Por la Procuradora Dª Ana de la Corte Macías, en la representación procesal que ostenta del guardia civil Don Cirilo, se ha interpuesto recurso de casación, ante esta Sala, contra sentencia dictada por el Tribunal Militar Central en fecha 14 de octubre de 2009 . Sentencia que desestimaba el recurso contencioso disciplinario militar ordinario, formulado por dicho guardia civil contra resolución del Excmo. Sr. Director General de la Policía y Guardia Civil, de fecha 1 de agosto de 2008, que confirmaba la de 22 de mayo de 2008, dictada por el Excmo. Sr. General Adjunto Operativo de la Guardia Civil. Resolución que imponía al encartado la sanción de cinco días de pérdida de haberes, como autor de la falta grave consistente en "abandono de servicio cuando no constituya delito", prevista en el apartado 8 del art. 8 de la Ley 11/91 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Citada sentencia, declara como hechos probados:

Resultan ser hechos probados y así se declara, que mediante resolución de fecha 22 de mayo de 2008, el General Director Adjunto Operativo de la Guardia Civil, impuso al guardia civil D. Cirilo, destinado en Puesto de los Corrales de Buelna (Cantabria), como autor responsable de la falta grave de "Abandono del servicio cuando no constituya delito", prevista en el apartado 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de junio del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, la sanción de pérdida de cinco días de haberes.

Los hechos que, así calificados y sancionados, fueron declarados probados en la resolución recurrida son los siguientes:

"Los guardias civiles Don Cirilo ( NUM000 ), Don Leandro ( NUM001 ), y Don Manuel ( NUM002 ), pertenecientes al Puesto de los Corrales de Buelna de la 13ª Zona (Cantabria), tenían nombrado, en su Unidad de destino servicio a realizar de las 22'00 horas del día 10-09-2007, a las 06'00 horas del siguiente día; servicio que se ordenó mediante papeleta de servicio número NUM003 del Puesto de los Corrales de Buelna de la Zona de Cantabria, asignándosele el indicativo NUM004 .

La dirección del servicio correspondió al Guardia Civil Don Cirilo ( NUM000 ).

Como cometidos del servicio se ordenaban los siguientes:

INICIO FIN AMBITO / CLASE / COMETIDO LUGAR

22.00 00.00 Seguridad Ciudadana-Prevención Genérica-Vigilancia de Núcleos de Población Los corrales de Buelna y Polígono de Barrios

00.00 02.00 Seguridad ciudadana. Puntos de verificación y otros controles. Identificación de personas y vehículos de 00.22 a 00.40 h. con NUM004 en N-611/CA-331

02.00 03.00 Seguridad Ciudadana-Prevención Genérica-Vigilancia de Núcleos de Población

03.00 03.45 Seguridad ciudadana. Puntos de verificación y otros controles. Identificación de personas y vehículos

03.45 05.00 Seguridad ciudadana. Puntos de verificación y otros controles. Identificación de personas y vehículos

05.00 05.40 Seguridad Ciudadana-Prevención Genérica-Vigilancia de Núcleos de Población.

05.40 06.00 Seguridad Ciudadana-Prevención Genérica-Vigilancia de Núcleos de Población.

Los referidos miembros del Cuerpo se encontraron en los siguientes lugares: - A las 22.00 horas del día 10-09-2007, inician el servicio dirigiéndose, por orden de la Jefatura de la Compañía de Torrelavega al Hospital de Sierrallana de Torrelavega, donde había sido ingresado y falleció el guardia civil Don Laureano, perteneciente a sus mismas Unidades, regresando nuevamente a cumplimentar el servicio designado a las 00.15 del día 11-09- 2007, según se acredita al folio 160 del procedimiento.

- De 00.20 a 00.40 horas no se encuentran en la N-661/CA-331, para prestar servicio de seguridad ciudadana, puntos de verificación y otros controles, identificación de personas y vehículos con los componentes de la patrulla NUM005, como queda acreditado a los folios 161 y 162.

- De 02.00 a 03.00 horas no se encuentran en el Collado y Cieza, desarrollando la actividad ordenada, tal y como se acredita a los folios 167 al 171.

- De 04.20 a 04.40 horas no se encuentran en N-623/N-634A, para prestar servicio de seguridad ciudadana, puntos de verificación y otros controles, identificación de personas y vehículos con los componentes de la patrulla NUM006, como queda acreditado a los folios 177 y 178.

- De 05.00 a las 05.40 horas no se encuentran en San Felices de Buelna y Naves de la Agüera, desarrollando la actividad ordenada, según se acredita a los folios 179 a 182.

En resumen, no estuvieron presentes y por tanto no desarrollaron la actividad ordenada en la papeleta de servicio, al menos en las siguientes horas del día 11-09-2007: de 00.20 a 00.40 horas; de 04.20 a 04.40 horas y de 05.00 a las 05.40 horas, tal y como ha quedado expuesto anteriormente.

En la papeleta en la que se ordenaba la prestación del servicio, no figura anotada ninguna variación ni suspensión de los cometidos designados, y constando que el vehículo con el que se prestó ese servicio, Nissan X-Taii matrícula NCT-....-Q, recorrió un total de 101 Kilómetros.

El guardia civil Cirilo, como persona responsable de la dirección del servicio, es a quien debe hacerse responsable del cumplimiento de las órdenes recibidas para la prestación del mismo.

En síntesis, los hechos y circunstancias referenciados se concretan en que el encartado, teniendo asignado determinado servicio, a realizar a partir de las 22 horas del día 10 de septiembre de 2007 hasta las 6 horas del siguiente día 11 de septiembre de 2007, no estuvo presente, y por tanto no desarrolló la actividad ordenada en la "papeleta de servicio", al menos entre las 0'20 y las 0'40 horas, entre las 2 y las 3 horas, entre las 4,20 y 4,40 y las 5 y las 5,40 de dicho día 11 de septiembre.

La recurrida sentencia anota, como fundamentos de convicción, los que consigna en su antecedente noveno, detallando los elementos probatorios que llevan a tal convicción, sustancialmente:

- El parte emitido por el Coronel Jefe de la Zona.

- La información verbal, pero documentada, efectuada por el Teniente Adjunto de la compañía, ratificada ante el instructor del expediente, manifestando el generalizado incumplimiento de las ordenes por parte del encartado, como jefe de patrulla quien refiere ni tan siquiera leyó las órdenes de servicio y no atendió a los avisos de la central de COS.

- La "papeleta de servicio" en la que se consignó, a su finalización, "sin novedad".

- Las declaraciones de los guardias civiles, integrantes de la patrulla, explicitando el haberse incumplido el contenido de dicha "papeleta de servicio".

- Declaración del sargento, D. Tomás, afirmando que no se anularon los cometidos que obran en dicha "papeleta de servicio", salvo los comprendidos entre las 22 horas del día 10 de septiembre a las 0'30 horas del siguiente día 11 de septiembre, al haberse ordenado a la "patrulla" que acudiese al hospital de Torrelavega, por haber fallecido un componente de la unidad.

- La declaración del Cabo primero, D. Carlos Manuel, confirmando que en modo alguno el sargento comandante del puesto anuló dicha orden de servicio; habiendo escuchado, antes bien, al aludido sargento comandante de puesto decir a los componentes de la "patrulla" que, tras el evento del hospital, continuaran con el servicio nombrado.

- Los gráficos extraídos del sistema AVL, que evidencian no haber estado la "patrulla" en los lugares señalados en la "papeleta de servicio".

- Informe del Coronel Jefe de la Zona, anotando el correcto funcionamiento del sistema AVL.

En sus fundamentos de derecho, la sentencia, versando en primer lugar sobre la alegada presunción de inocencia, concluye que hay prueba suficiente acreditativa de los hechos imputados. En su razón, glosa los elementos de prueba y recuerda que el propio encartado, en su declaración primera, manifestó que «hizo caso omiso de la 'papeleta de servicio' dado que estaba malo», y que "como no leyó la 'papeleta' no sabía ni lo que tenía que hacer constar"; igualmente glosa la declaración del guardia civil Leandro, quien manifestó que «si sabe que no se cumplió exactamente el contenido de la "papeleta de servicio"».

En segundo lugar, teniendo en cuenta que el tipo disciplinario no define cual sea la conducta infractora sino, meramente, el resultado de la misma por lo que sus modalidades comisivas son abiertas y relativamente indeterminadas, constatado el resultado y, en su efecto, acreditado el abandono del servicio, concluye con que el hecho enjuiciado se inscribe en el marco típico del apartado 8 del artículo 8 de la L O 11/91 .

Por el encartado ha sido recurrida, ante esta Sala, citada sentencia aduciendo los siguientes motivos:

1. Al amparo del art. 88.1.d) de la LRJCA alega vulneración del art. 24 de la Constitución Española por cuanto que, dice, se le ha sancionado sin prueba plena que destruya su presunción de inocencia.

2. Con amparo, igualmente, en el art. 88.1 .d), aduce indebida aplicación del art. 8.8 de la L.O. 11/91 "por no ser constitutivos los hechos ocurridos y acreditados, de tal falta grave".

Con carácter previo debemos precisar, con la sentencia de 8 de abril de 2009, que no existe problema intertemporal en cuanto a la aplicación de la Ley Orgánica Disciplinaria 12/2007, por cuanto que esta norma define el supuesto de hecho por el que el encartado fue corregido, en forma aún más precisa que la Ley anterior ya que el apartado 10 del art. 8 de la vigente Ley, considera falta grave "no comparecer a prestar un servicio, ausentarse de él o desatenderlo".

En efecto, la nueva Ley Disciplinaria prevé como falta grave, en su art. 8.10º, el no comparecer a prestar un servicio, ausentarse de él o desatenderlo; conducta esta en todo coincidente con la de abandono de servicio establecida en la legislación anterior; pues, atendiendo a la Jurisprudencia reiterada de esta Sala, la falta de abandono de servicio puede cometerse bien por la no prestación del servicio, o por la prestación solo parcial del mismo que no pueda considerarse un simple retraso. De otro lado debe destacarse, a los efectos aquí examinados, que las sanciones previstas en ambas leyes para este tipo de infracción son semejantes, sin otra modificación que la sustitución de la sanción de arresto por la de suspensión.

En definitiva, con la citada sentencia hemos de concluir que la normativa actualmente en vigor no es más favorable que la anterior, sino idéntica; por lo que no cabe apreciar diferencia en cuanto al tratamiento de esta conducta en uno u otro texto normativo.

Versando sobre el primero de los motivos planteados, se constata que la aducida vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia deviene, en su desarrollo, en mostrar el recurrente, antes bien, su discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

En su relación y en perspectiva general, hemos de recordar que el derecho a la presunción de inocencia despliega, como afirman entre otras las Sentencias de esta Sala de 6 de febrero, 17 de julio de 2008 y 22 de enero de 2009, "sus efectos también en el procedimiento sancionador (Sentencias del TC desde la 18/1981, de 8 de julio, hasta la más reciente 243/2007, de 10 de diciembre, y de esta Sala

10.10.2006 y 20.11.2007 ). También, que existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al Tribunal de enjuiciamiento, sin que pueda variarse en este trance casacional la convicción alcanzada por el órgano judicial de la instancia".

En igual sentido, las Sentencias de esta Sala de 20 de abril de 2007 y 22 de enero de 2009, establecen: "De nuestra jurisprudencia forman parte las siguientes declaraciones a propósito del derecho esencial que se considera por el recurrente vulnerado: a) Su indudable operatividad en el procedimiento administrativo sancionador en términos semejantes a los que rigen en el proceso penal; b) La inexcusable exigencia de la constancia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, así como su valoración razonable por el Tribunal sentenciador; c) La prueba de cargo ha de producirse por la Administración que promueve la corrección del encartado; d) La apreciación razonable de la prueba corresponde al Tribunal sentenciador; y e) Que únicamente las situaciones de vacío probatorio pueden dar lugar a la infracción del reiterado derecho fundamental (Sentencias 23.11.2005, 13.03.2006 y 10.10.2006 ).

Finalmente, y a propósito de la función controladora que a este Tribunal de Casación incumbe, también esta Sala tiene declarado que no cabe pretender, en esta sede, una revaloración del acervo probatorio; debiéndose limitar la Sala a comprobar la realidad de la prueba de cargo practicada (prueba existente); que se ha aportado y practicado con las garantías constitucionales y legales (prueba lícita); y que su valoración, lógica por demás, deba considerarse bastante para sustentar la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia (prueba suficiente)" (STS de 23 de marzo de 2009 ).

Proyectando precedentes consideraciones en el supuesto de autos, se constata que hay prueba de cargo más que suficiente, como bien anota el Tribunal del instancia, para enervar la presunción de inocencia que asistía al recurrente; y, lo que es más importante, obtenida con sujeción al procedimiento legalmente establecido y valorada correctamente. Sin que, de otro lado, el reiterado recurrente aporte elemento de juicio alguno que evidencie que tal valoración, efectuada por el Tribunal, atente a la lógica, sea arbitraria o contraria a las conocidas máximas de experiencia; circunstancias que, de concurrir, posibilitarían su revisión. (STS de 3 de diciembre de 2007 ).

El motivo, por ende, debe ser desestimado.

Mantiene el recurrente, como segundo motivo de su pretensión anulatoria, indebida aplicación del artículo 8.1 de la Ley 11/91 "por no ser constitutivos los hechos ocurridos y acreditados, de tal falta grave". Pretensión que no ha de merecer favorable acogida.

En tal pauta, hemos de recordar con la sentencia de 4 de mayo de 2009, que como ya se decía en la de 19 de febrero de 2007, el tipo disciplinario contenido en el art. 8.8º de la Ley Orgánica 11/1991 de Régimen de la Guardia Civil, no describe la conducta infractora del sujeto activo, sino meramente el resultado de la misma; esto es que el servicio se deje de prestar, por lo que "sus modalidades comisivas son abiertas y relativamente indeterminadas, debiendo consistir en cualquiera que inequívocamente de lugar a dicho resultado". Aunque ha de significarse, como ya se dijera en la sentencia de 17 de noviembre de 1992, que el servicio solo se cumple cuando se permanece en él durante el tiempo requerido y se desarrolla la actividad que el mismo exige, de forma que la falta de alguna de estas circunstancias da lugar al abandono del mismo (Sentencias de 17-06-2002, 4-04-2003, 22-05-2004 y 22-09-2005 ).

También ha precisado esta Sala, analizando este específico tipo disciplinario, que efectivamente el abandono de servicio comporta la manifestación extrema del apartamiento de los deberes de actividad profesional a que obliga el marco legal vigente en el ámbito de la Guardia Civil; llegándose a esa calificación por exclusión de los tipos disciplinarios que integren formas de comportamiento de menor gravedad que los que configura el abandono de servicio, tales como la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones del destino o puesto, o la falta de interés en la instrucción o preparación personal, la inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas o la falta de puntualidad en los actos de servicio que afectan también a la funcionalidad del servicio (Sentencia de 15 de abril de 2007 ).

En el presente caso, acreditada la realidad de los hechos que sirven de base a la resolución sancionadora, hemos de confirmar la relevancia disciplinaria que se ha apreciado respecto de la conducta sancionada, tanto por la Autoridad que sancionó como por el Tribunal de instancia; llegando ambos a la conclusión de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar la existencia de la infracción, con el carácter de grave, que se establece en razón a que el sancionado, efectivamente, durante el tiempo consignado en la resultancia fáctica, y por asuntos ajenos al interés del servicio, desatendió los cometidos que tenía asignados en la correspondiente "papeleta". Incumplimiento que resulta plenamente subsumible en el concepto de abandono de servicio que comporta la reiterada falta grave; sin que en el supuesto de autos pueda encajarse la actuación del encartado en otro tipo disciplinario de carácter más leve, por lo que no cabe apreciar infracción del principio de legalidad en su vertiente de falta de tipicidad de la conducta sancionada ante la carencia, por demás, de la dedicación que le es exigible conforme al artículo 5.4 de la

L.O. 2/86, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

El motivo, como se anunció, debe ser también desestimado y con ello el presente recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio . En consecuencia,