AAP Madrid 142/2010, 11 de Junio de 2010
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 142/2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 11 (civil) |
| Fecha | 11 Junio 2010 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
AUTO: 00142/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA CIVIL
AUTO Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 46 /2010
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESUS GAVILAN LOPEZ
D. CESAREO DURO VENTURA
Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS
En MADRID, a once de junio de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 11 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 123/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 46 /2010, en los que aparece como parte apelante WALKIRIA 2006, S.L., representado por la Procuradora Dª. MARIA LYDIA LEIVA CAVERO, y como apelado INMOBILIARIA URBANITAS, S.L., representado por el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid, en fecha 23 de abril de 2009, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE DESESTIMA LA OPOSICION a las medidas cautelares adoptadas "inaudita parte" en el Auto de fecha 26 de enero de 2009, promovida por la Procuradora doña Lydia Leiva Cavero, en nombre y representación de la mercantil Walquiria 2006, S.L., manteniéndose las cordadas en dicha resolución, e imponiendo a esta mercantil las costas de la oposición."
Notificado el mencionado auto, contra el mismo se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 10 de junio de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado. TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales en ambas instancias.
Por auto de 23 de abril de 2009 el juez de instancia desestima la oposición deducida respecto de las medidas cautelares adoptadas por auto de 26 de enero de 2009, recurriendo la opositora, entidad WALKIRIA 2006 S.L., la referida resolución.
El recurso se sustenta, dicho sea de forma sucinta y a modo de resumen a fin de examinar cada uno de sus argumentos, en primer lugar en la alegación de infracción del artículo 10 de la LEC por falta de legitimación activa "ad causam" de la peticionaria INMOBILIARIA URBANITAS S.L., y ello con la alegación principal de que esta no sería parte en la relación jurídica en que el aval a primer requerimiento sobre el que se realiza la medida cautelar al impedirse su ejecución, consiste, haciendo para ello referencia a la STS de 20 de mayo de 2005 para mantener que sólo el Banco garante y el beneficiario podrían oponer excepciones derivadas de la garantía misma, y no el deudor principal, ya que el aval sería un negocio autónomo. En segundo lugar se alega que la resolución recurrida vulneraría los requisitos de la medidas cautelares, respecto al "periculum in mora" por que el juez no especifica cuál sea el peligro derivado de la ejecución del aval teniendo la solicitante los terrenos objeto de la compraventa en su poder, incurriendo la resolución en este punto en una clara falta de motivación; y en cuanto a la apariencia de buen derecho porque si bien será en el procedimiento arbitral donde se dilucide si ha existido o no algún incumplimiento, la naturaleza autónoma del aval constituido no puede dejarse sin efecto supeditado al contrato que se garantiza; y finalmente porque la caución constituida por importe de 104.000 euros es insuficiente frente al perjuicio que la ejecución de la medida cautelar produce al no poder disponerse de la cuantía de 1.900.718,12 euros garantizados por el aval. En tercer lugar se alega que se habrían vulnerado los artículos 7, 1255, y 1258 del CC, y la doctrina de los actos propios, y ello por cuanto extractándose la cláusula por la que se refleja el precio de la compraventa y se entrega el aval, la petición de las medidas cautelares interesadas y admitidas resulta opuesta a los propios actos de la solicitante según lo contractualmente acordado.
La entidad INMOBILIARIA URBANITAS S.L., se opone al recurso resumiendo las actuaciones y peticiones de las partes y rechazando pormenorizadamente cada uno de los argumentos expuestos de contrario.
Las medidas cautelares, entendidas como expediente mediante el cual se persigue la efectividad de la resolución que en su día pueda recaer en el litigio, constituyen, cada vez con más frecuencia, mecanismos, en muchos casos necesarios para el fin indicado, que gozan de un amplio respaldo tanto legal, como constitucional, siendo varias las resoluciones en las que el Alto Tribunal, dentro del marco procesal anterior pero ratificadas por otras dictadas en el ámbito de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, ha puesto de manifiesto la trascendencia constitucional de las medidas cautelares al estar relacionadas con los derechos fundamentales y libertades públicas consagrados en la Constitución, y en concreto y muy directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en su art. 24,1, afirmando la STC. 14/92, en su fundamento jurídico 7º, que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso"; afirmación que es corroborada por la STC. 238/92, fundamento jurídico 3º, que justifica la existencia de tales medidas cautelares en "la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24,1 CE ) desprovisto de eficacia", entendiendo imposible la supresión absoluta de la posibilidad de adoptar estas medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la Sentencia estimatoria, "pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que... se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva". Buena muestra de la trascendencia de las medidas cautelares es su regulación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que, además de regularse pormenorizadamente, se potencian las mismas.
Ahora bien, la justificación de la evidente necesidad de las medidas en cuestión, tanto las específicas contenidas en el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como de aquellas otras a que pudiera haber lugar, no puede ocultar la exigencia de una serie de requisitos y cautelas que han de concurrir a la hora de su adopción y que vienen reseñadas en el artículo 728 de la citada Ley que en todo caso ha de ser razonada y ponderada, fijándose uno de sus límites, según indica la STC. de 13 de Febrero de 1.995, en su homogeneidad con las medidas ejecutivas, pues al anticipar las medidas cautelares, en parte los efectos de la decisión final, resulta evidente que no cabe acordar cautelarmente medidas que produzcan consecuencias que nunca podrían derivarse de la resolución final. Junto con esta lógica correlación, han de concurrir los requisitos, pacíficamente exigidos, que pueden sintetizarse, en la existencia de una situación jurídica tutelable, la verosimilitud del derecho que se ejercita -fumus boni iuris-; la expectativa de un daño inmediato o de difícil reparación, o la existencia del riesgo de que la ejecución se vea comprometida -periculum in mora-; la temporalidad y proporcionalidad de la medida y, por último, la exigencia de fianza, en su caso.
Entrando en el examen de los concretos motivos de apelación aducidos por la recurrente, se considera necesario abordar la posibilidad de adoptar una medida cautelar respecto a los avales a primer requerimiento, lo que se plantea tanto desde la perspectiva de negar la recurrente la legitimación activa de la peticionaria de la medida, como con alegaciones que impregnan todo el recurso en los otros motivos en que se concreta el mismo, siendo esta una cuestión jurídica que ha de ser antecedente necesario del examen de los requisitos que la ley exige para el otorgamiento de cualquier medida cautelar.
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en auto de diecinueve de octubre de dos mil nueve, en el que decíamos:
"Como pone de manifiesto la STS. de 1 de Octubre de 2.007, "La característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (la obligación del garante es...
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