STS 672/2010, 8 de Julio de 2010
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2010:3947 |
| Número de Recurso | 402/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 672/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende interpuesto por Silvio, representado por el Procurador Sra. Doña Elena Muñoz Gonzalez, contra Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona. sección nº 7, que condenó al recurrente como autor de un delito de difusión de pornografía infantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
-
- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell, incoó Diligencias Previas nº 1484/07, contra Silvio, y
una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 7ª, que con fecha 4 de noviembre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"UNICO.- Probado y así se declara que en el marco de la operación ""Lolita Penalti", efectuada por el Cuerpo Nacional de Policía a raíz de las investigaciones llevadas a cabo por INTERPOL a denuncia del administrador del portal "www.carookee.com" y tendentes a la persecución de distribución de pornografia infantil por Internet, se procedió en fecha seis de junio de 2007 a la entrada y registro, autorizada judicialmente, en el domicilio del acusado Silvio, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en AVENIDA000 NUM000, NUM001 NUM002 de la localidad de Sabadell, encontrándose en dicho domicilio varios equipos informáticos dispositivos de almacenamiento y multitud de discos CDs y DVDs, en los cuales, tras incautación y el análisis técnico de su contenido, resultó que se hallaban un total de 46.574 archivos de imagen y 1228 archivos de video, los cuales mostraban a menores incluso de edad inferior a trece años y cuya identidad se desconoce, realizando todo tipo de actividades de carácter sexual, como felaciones, masturbaciones, penetraciones anales o vaginales, introducción de dedos u objetos por el ano o la vagina, tocamientos, etc.. Asimismo y en momento de proceder a la entrada y registro, el acusado, por medio de su terminal informático, se encontraba poniendo a disposición o compartiendo por internet al menos 136 archivos de este tipo ( con denominaciones tan explícitas como "pthc_its a strippoker pretten boys orgy.." "Going steady_12yo and 15yo have sex with man", "Tsubasa 12yo girl blowjob pthc, etc) con otros usuarios del programa P2P "Emule", ya fuese en su modalidad parcial, por hallarse descargando el acusado a su vez dichos archivos, bien en su modalidad completa, por poseerlos ya en su totalidad".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Silvio como autor penalmente responsable de un delito de difusión de pornografia infantil, previsto y penado en el artículo 189-1.b Y 189-3.a del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas. Dese al material informatico intervenido el destino legalmente procedente.
Notifiquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cae interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por Silvio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación procesal de Silvio, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Se renuncia.
Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 189 del Código Penal .
Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal .
Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 66.6 del Código Penal .
-
- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 1 de Julio de 2010.
Sositene el recurrente en el primer motivo del recurso que no consta en la causa el
mandamiento judicial, expedido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia nacional, en virtud del cual se practicó la entrada y registro en la que se obtuvo la prueba hallada en el domicilio del recurrente.
El motivo debe ser desestimado .
La aplicación del Acuerdo de la Sala General de 26.5.2009 realizada por el Tribunal a quo ha sido correcta. La Defensa sostiene que al tiempo de presentar el escrito de defensa (24.2.2009) ese acuerdo no había sido adoptado aun y que, por lo tanto, no le era exigible plantear la cuestión en la instancia.
En realidad, el acuerdo de 26.5.2009 hace aplicación respecto de una cuestión concreta de principios generales que en la jurisprudencia de esta Sala ya tenían general aplicación y, por lo tanto, la Audiencia hubiera podido llegar a las mismas conclusiones sin remitirse al citado acuerdo. Asimismo, esa jurisprudencia debió ser conocida por la Defensa. En la medida en la que el recurrente no alega haber impugnado en el proceso la legalidad de la obtención de las pruebas y en la que pudo aplicar los principios generales a los que nos hemos referido y también el propio acuerdo de 26.5.2009 en la apertura del juicio el
28.10.2009, su pretensión carece de fundamento.
En el tercer motivo (el segundo fue desistido) se sostiene por la via del art. 849.2º LECr que del fº 99 se deduce que sólo poseía 37 archivos (11 de contenido pornográfico infantil y 26 de contenido pedófilo) relevantes y no 136, como dice la sentencia recurrida. Asimismo afirma que de acuerdo con el fº 121 consta que no todos los archivos de la carpeta incomming son de pornografía infantil, lo que está confirmado por el dictamen pericial del folio 122. Estima el recurrente que el número de archivos ocupado es significativo a los efectos de la tipicidad, dado que el número de archivos encontrados es relevante a los efectos de apreciar un delito de de material pornográfico para uso propio del art. 189.2 CP, en lugar del delito del art. 189.1.3a) CP, cuya aplicación estima no motivada por la Audiencia . La cuestión se reitera en
el cuarto motivo del recurso desde la perspectiva del art. 849.1º LECr .
Ambos motivos deben ser parcialmente estimados .
La Audiencia ha aplicado el art. 189.1.b CP porque constató que el acusado disponía de un programa E-mule y descartó la veracidad de su afirmación de ignorar que mediante ese programa se difundían archivos compartidos porque el recurrente era "docente como técnico informático" en la Universidad Autónoma de Barcelona. Consecuentemente, a partir de tal comprobación el número de archivos difundidos es irrelevante, pues no cabe en el presente caso admitir que los archivos poseídos eran sólo para uso personal. En efecto, no se trata de que consten las veces en la que los archivos fueron compartidos, dado que la disponibilidad de programas que favorecen la difusión automática de los archivos que se obtienen de la red demuestra que esos archivos no son de uso personal, sino que también son difundidos.
También se impugna la aplicación por indebida del art. 189. 3.a CP, pues se estima que la sentencia ha omitido cualquier motivación respecto de la edad de quienes aparecen en las fotorgrafías. Sin embargo, la Audiencia ha citado los folios 152, 169, 178, 183, 189 y 203. La Sala ha podido comprobar que en esos folios aparecen fotos donde los niños fotografiados tienen manifestamente menos de trece años. La remisión a las fotos es una fundamentación sin duda suficiente y adecuada, toda vez que sería prácticamente imposible e innecesario explicar con palabras lo que muestran las imágenes, que, en realidad forman parte de la motivación.
No obstante la aplicación del tipo agravado del art. 189. 3.a) CP es incorrecta, dado ese tipo agravado -como lo viene sosteniendo nuestra jurisprudencia- no es de apreciar cuando el autor de la tenencia no es el que ha utilizado los menores de trece años para la confección del material pornográfico. En consecuencia la pena deberá fijarse en el marco penal del art. 189.1.b) CP .
El sexto motivo del recurso (no se formalizó ningún motivo con el ordinal quinto) se contrae a denunciar la infracción del art. 21.2, en relación al 20.1, CP. Estima la Defensa que el Tribunal a quo no consideró adecuadamente los informes médico forenses de 8.9.2009 y de 8 de octubre de 2009, dado que el primero constata que "no existe psicopatología que afecte a sus capacidades de entender y comprender", mientras que el segundo admite "una afectación psicopatológica deribada de la disfunción sexual que sufrió", que "no afecta sus capacidades intelectivas", pero nada dice de las capacidades volitivas del recurrente. La Defensa entiende que el Tribunal de instancia sólo ha considerado los aspectos cognitivos del acusado, sin ponderar su capacidad para conducirse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.
El motivo debe ser desestimado .
El motivo carece manifiestamente de contenido, dado que si un dictamen establece que no existe psicopatología, como el dictamen de 8.9.2009, no corresponde pronunciarse sobre las consecuencias de las mismas en la voluntad del agente. Tampoco es necesario hacerlo cuando la afectación psicopatológica carece de las características de anomalía o alteración psíquica, como es el caso de la "disfunción sexual" a la que se refiere la Defensa como mencionado, sólo como posibilidad en el informe médico de 8.10.2009.
El séptimo motivo del recurso impugna la individualización de la pena porque a juicio del recurrente no ha motivado la necesidad de superar el mínimo legalmente imponible, sin haber considerado las circunstancias personales del autor, que delinque por primera vez, y el informe médico que, en todo caso, constata un estado psiquico que estima debió haber sido tenido en cuenta.
El motivo debe ser parcialmente estimado .
Como señala la representación del Ministerio Fiscal la fundamentación de la pena es prácticamente inexistente, dado que el Tribunal de instancia sólo dice que "en este caso nos encontramos ante un hecho delictivo que nos lleva a imponer la pena en su banda baja, es decir, de cinco años de prisión, que se ajusta más adecuadamente al reproche de la conducta que estamos examinando" (pág. 13). Ciertamente estas consideraciones no responden a las exigencias del art.66.6ª CP, dado que el Tribunal de instancia no ha explicado en qué supera la reprochabilidad de la conducta del acusado a la que correspondería al mínimo de la pena.
Ya hemos establecido que la pena deberá aplicarse dentro del marco penal previsto del art. 189.1.b CP . Por lo tanto, considerando las circunstancia personales del acusado y la gravedad del hecho que se deduce de la cantidad de archivos difundidos la pena se fijará en un año y seis meses de prisión. III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, por infracción de ley, interpuesto por Silvio, contra Sentencia de fecha 4 de Noviembre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección nº 7, en causa seguida contra el mismo por un delito de difusión de pornografía infantil, con estimación parcial de los motivos tercero y cuarto de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente dicha sentencia. Declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil diez.
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
III.
Por todo lo expuesto en la primera sentencia debemos condenar y condenamos a Silvio como autor de un delito de difusión de pornografía infantil del art. 189.1.b) CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas.
Asimismo mantenemos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por el presente fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Alicante 262/2013, 14 de Mayo de 2013
...a la culpabilidad, y que carezcan de la intensidad suficiente para la aplicación de una circunstancia atenuante. En este ámbito la STS de 8 de julio de 2010 reprocha al Tribunal sentenciador haber fijado la " sin haber considerado las circunstancias personales del autor, que delinque por pr......
-
SAP Alicante 101/2011, 8 de Marzo de 2011
...y que carezcan de la intensidad suficiente para la aplicación de una circunstancia atenuante. En este ámbito establece la STS de 8 de julio de 2010 reprocha al Tribunal sentenciador haber fijado la " sin haber considerado las circunstancias personales del autor, que delinque por primera vez......