SAP Pontevedra 212/2010, 15 de Abril de 2010
| Ponente | JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO |
| ECLI | ES:APPO:2010:726 |
| Número de Recurso | 3026/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 212/2010 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00212/2010
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003026 /2008
Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001189 /2006
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO Y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm.212
En Vigo, a quince de abril de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001189 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003026 /2008, es parte apelante-demandado: LICOFE S.L, representado por el procurador D. JOSE NESPEREIRA CHAUDARCAS y asistido del letrado Dª. DOMINGA CASTIÑEIRAS MADARNAS; y, apelado-demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 Nº NUM000, PONTEAREAS representado por el procurador D. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS y asistido del letrado D. RUBÉN PORTO PEDROSA.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 20 de julio de 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Ponteareas frente a Licofe S.L, debo declarar y declaro que la ejecución defectuosa por incumplimiento contractual y defectos en la construcción, condenando a la misma a la realización de las obras descritas en el informe pericial del Sr. Javier acompañado con la demanda, a excepción de la relativa a "justificar mediante ensayo la resistencia al fuego de los forjados del garaje", desestimando la pretensión relativa al pago de la minuta de arquitecto superior .
Se condena a la parte demandada al pago de las costas."
Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. JOSÉ NESPEREIRA CHAUDARCAS, en nombre y representación de la entidad LICOFE S.L, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria, impugnando ésta, a su vez, la Sentencia antedicha.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la vista del presente recurso el día 04/03/10.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La demanda rectora de este procedimiento plantea un problema procesal que debió ser resuelto con ocasión de la audiencia previa; en su lugar, se permitió la irregular prosecución del proceso arrastrando el defecto procesal hasta este momento.
La demanda se formuló con una acumulación de acciones no tolerada por el ordenamiento procesal. En efecto, en el apartado primero del suplico de la demanda se ejercitan dos acciones diversas formuladas en petición alternativa: la de incumplimiento contractual (por la venta del inmueble con vicios) y la de responsabilidad decenal. La primera se apoya en la cita de los arts. 1089, 1091, 1101 y 1104 del CC, y la segunda en el art. 1591 del mismo cuerpo legal y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, cita esta segunda incomprensible, dado que se trata de dos regímenes diversos cuya aplicación dependerá de la fecha de la solicitud de la licencia de edificación.
Sorprendentemente, la sentencia resuelve sucesivamente sobre las dos acciones. La LEC no permite la acumulación de acciones en forma alternativa, tal como se hace en la demanda en la que, como hemos dicho, se ejercita la acción por incumplimiento contractual (art. 1101 CC ) y, con formulación alternativa expresada por la disyuntiva "o", se ejercita la de responsabilidad decenal (art.1501 del CC ).
El art. 71 de la LEC no regula la posibilidad de la acumulación alternativa; ese silencio es intencionado, sencillamente porque ha sido su voluntad no regularla; solo se regulan la acumulación simple (apartados 2 y 3 del citado precepto) y la eventual o subsidiaria (apartado 4 ), pero no la alternativa, que la doctrina procesal ha venido rechazando por las dificultades que comporta tal modo de ejercicio de acciones, fuente de incertidumbre tanto para la parte contraria como para el tribunal. Sí cabe la alternatividad en el ámbito obligacional del derecho sustantivo, de modo que la elección de la prestación de ponga en manos del acreedor o del deudor; suele decirse a este respecto que la disyuntiva entre pretensiones se encuentra in obligatione pero no in solutione. En el ámbito procesal, sin embargo, no cabe ese planteamiento alternativo, el aliae in solutione; no puede ponerse en manos del tribunal la elección entre las dos acciones ejercitadas, pues no es su papel en el proceso y, por otra parte, al demandado puede no resultarle indiferente la elección de una otra acción (una puede estar prescrita, y no la otra, a una puede corresponder una determinada estrategia defensiva y probatoria diferente de la otra acción). Si la elección se deja en manos del tribunal puede estar comprometiéndose la exigencia de neutralidad. Si el ordenamiento jurídico ofrece al actor la posibilidad del ejercicio de dos acciones diversas, ambas convergentes en la obtención de tutela judicial efectiva, es al actor a quien corresponde la elección por una u otra, pero no puede pretender el ejercicio alternativo de ambas en la misma demanda. Solo excepcionalmente cabría entender admisible una acumulación alternativa de acciones basadas en una causa de pedir consistente en obligación alternativa cuando la facultad de elección de prestaciones no viniese atribuida al acreedor.
Como hemos dicho más arriba, se trata de un vicio procesal que debió resolverse en el trámite de la audiencia previa, bien como defecto de acumulación, bien como defecto en el modo de proponer la demanda, en la medida que la formulación disyuntiva comporta, en este caso, una falta de determinación en el petitum que deviene incierto.
En la medida que el defecto de indebida acumulación es cuestión de orden público y, como tal apreciable de oficio, al punto que se subordina la admisión a trámite a la subsanación del defecto (art. 73.4 LEC ) y también es apreciable de oficio la demanda defectuosa (art.424 LEC ), en ambos casos en la primera instancia, han de serlo también en la segunda, máxime cuando la indefinición creada por la acumulación alternativa impide que el tribunal pueda entrar a conocer del fondo del asunto mediante selección de una de las dos acciones.
Dictar sentencia absolutoria en la instancia conduciría a un resultado traumático que el legislador quiere evitar; para ello ha dispuesto, precisamente la regulación de la audiencia previa (arts. 414 y siguientes). En este caso la juzgadora de instancia no aprovechó el citado trámite para el fin que le es propio con objeto de impedir que el proceso siguiese adelante con una acumulación de acciones que la ley no permite y que comporta un insostenible defecto en la demanda.
Otra posibilidad sería reponer los autos a la fase de audiencia previa, dado que fue en aquel trámite donde la irregularidad debía haberse subsanado. Tal solución comportaría una dilación indeseada. Por ello, la Sala decidió que la opción se resolviera en esta misma instancia, a cuyo fin las partes fueron convocadas a una vista en la que el actor fue instado a decidirse por una de las dos acciones, en el entendimiento de que este tribunal examinaría entonces la impugnación planteada desde la perspectiva de la acción seleccionada de entre las formuladas alternativamente. El demandante se decidió por la acción de responsabilidad contractual.
Tras el anterior exordio, necesario para que quedase constancia en esta sentencia de los precedentes de la perspectiva que ahora asume el tribunal, cumple entrar en el estudio de la acción ejercitada.
La posibilidad de reclamación de responsabilidad decenal por vicios, desde la perspectiva del art. 1591 del CC, o por los daños causados según la terminología de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (LOE, en adelante) no impide que la demanda dirigida, como en este caso ocurre, contra el promotor-vendedor de las viviendas sea planteada al amparo de la regulación de responsabilidad contractual en relación con defectos o carencias de la cosa vendida en los términos que luego veremos. En este sentido es expresiva la referencia que el art. 17.9 de la LOE hace a la responsabilidad del vendedor frente al comprador conforme al contrato de compraventa según los arts 1484 y siguientes del CC y demás de la legislación aplicable a la compraventa.
Cumple resolver en primer lugar las excepciones de prescripción invocadas por la parte demandada. Dice que deberá aplicarse el plazo de prescripción de un año del art. 17 de la LOE. Deben hacerse dos precisiones; deja de tener sentido su cita si la acción al final seleccionada por el demandante es la de responsabilidad contractual, no la derivada de la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación a que se refiere la LOE. Pero es que, además, el plazo de prescripción que esta ley establece no es de un año. Confunde la parte lo que son plazos de garantía -aquellos durante los que han de sobrevenir los daños para que sea exigida responsabilidad al amparo de la ley- que son los de diez años, tres y uno, según el...
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SAP Zaragoza 534/2010, 16 de Septiembre de 2010
...a error a la otra parte contratante. Así, SS.T.S. 27-Enero-1977, 23-Mayo-2003, 8-Noviembre-1996, 29- Septiembre-2004 y SAP Pontevedra, secc. 6ª, de 15 de abril de 2010 . CUARTO La sociedad demandada, fechas antes de firmar el contrato recibió información de la demandante con unas condicione......