STSJ Comunidad de Madrid 520/2010, 4 de Mayo de 2010
| Ponente | JOSE LUIS QUESADA VAREA |
| ECLI | ES:TSJM:2010:6876 |
| Número de Recurso | 88/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 520/2010 |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 00520/2010
SENTENCIA No 520
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Berta Santillán Pedrosa
En la Villa de Madrid, a cuatro de mayo de dos mil diez.
VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo núm. 88/2009 interpuesto por «FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.», representada por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú y dirigida por la Letrada Dª. Esther Zamarriego Santiago, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de fecha 16 de diciembre de 2008 por el que se aprueba definitivamente la modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por el aprovechamiento especial del dominio público por empresas explotadoras y comercializadoras de los Servicios de Telefonía Móvil; siendo parte el Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares, representado por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña y dirigido por el Letrado D. Ángel Francisco Llamas Jiménez.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque el Acuerdo recurrido.
El Ayuntamiento demandado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.
Una vez practicadas las pruebas que se admitieron a tramite, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, y posteriormente quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.
Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 29 de abril de 2010 .
En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Siendo ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.
En el presente recurso contencioso administrativo se impugna el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de fecha 16 de diciembre de 2008 por el que se aprueba definitivamente la modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por el aprovechamiento especial del dominio público por empresas explotadoras y comercializadoras de los Servicios de Telefonía Móvil.
Debe precisarse desde este momento que dicha Ordenanza, de núm. 27, fue aprobada provisionalmente por Acuerdo plenario de 18 de marzo de 2008 y publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 25 de marzo de 2008, núm. 257. La aprobación definitiva, publicada en el Boletín de 19 de diciembre de 2008, no contiene ninguna alteración del texto aprobado provisionalmente.
Contra idéntico acto administrativo se ha pronunciado este Tribunal en las Sentencias 1488/2009, de 29-10, en el recurso núm. 425/08 interpuesto por «Telefónica», y 482/2010, de 22-4, recurso núm. 830/08 interpuesto por «Vodafone».
Elementales exigencias de seguridad jurídica y unidad de doctrina imponen la reproducción de los argumentos de dichas Sentencias.
Pese a que estas resoluciones analizan las cuestiones sustanciales de las planteadas por la aquí recurrente, omiten pronunciarse sobre la causa de nulidad de falta de publicación alegada aquí por la actora.
Esta alegación debe rechazarse claramente, puesto que la modificación de la Ordenanza fue publicada íntegramente en el momento de su aprobación provisional, por lo que el acuerdo de aprobación definitiva no exigía reproducir en su totalidad el texto legal. En estas circunstancias era suficiente a efectos de publicidad con que se difundiera que el texto provisional había sido definitivamente aprobado, lo que así se hizo. No puede apreciarse, por tanto, la vulneración del art. 17.4 TRLHL .
En lo demás debe reproducirse los razonamientos de la precitada Sentencia núm. 1488/2009 :
[...] Es necesario que la Sala comience por constatar los elementos fundamentales del nuevo tributo -siempre referido exclusivamente a la telefonía móvil-, que se establecen en la Ordenanza Municipal impugnada. Conforme a la regulación que se hace de la misma y como ya se dijo anteriormente, lo que constituye el fundamento y naturaleza de la tasa es la utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de expresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario; estando obligados al pago de la tasa, en concepto de sujetos pasivos, las empresas explotadoras del servicio, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas. Pero lo que en verdad motiva el recurso es la disposición que se contiene en el artículo 5 de la Ordenanza, específicamente referido al servicio de telefonía móvil; pero no con carácter general sino específicamente a aquellas empresas que suministren ese servicio mediante la utilización de una red de telefonía fija de la que, además, no sean titulares y que, obviamente, discurra por el Municipio. Dejando para un estudio ulterior el examen de la determinación de la cuota, lo que ahora interesa abordar es si estas empresas que suministran el servicio de telefonía móvil hacen una utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público de la Corporación recurrente, que justificara la imposición de la tasa, cuestión central del debate de autos.
Es cierto, como se razona en la demanda, que el servicio de telefonía móvil, por sus misma peculiaridades, se presta en su casi totalidad por el dominio radioeléctrico que, siendo de titularidad estatal, no puede servir de soporte a la tasa municipal establecida. No obstante ello, también es cierto, como se hace constar en el informe técnico-económico que sirve de antecedente de la Ordenanza, que no es posible la prestación integral del servicio de telefonía móvil sin la utilización del dominio local, bien sea en los supuestos en que se hacen llamadas a teléfonos fijos, para lo que es necesario integrarse en las redes ya establecidas por las que se presta dicho servicio; o bien con la instalación de los elementos fijos necesarios para hacer posible esa telefonía móvil. Cierto es que, por esa misma dinámica, la utilización del dominio local (los elementos tales como antenas, de esta modalidad de telefonía no siempre están instalados en dominio local) es mucho menos intenso en el caso de esta telefonía móvil, pero eso no quiere decir que se excluya de manera absoluta, lo que es, a los efectos del debate ahora suscitado, suficiente para estimar la concurrencia del presupuesto para la imposición de la tasa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.004, de 5 de marzo . Ahora bien, como veremos al examinar la determinación de la cuota tributaria, lo que realmente se considera hecho imponible de la tasa impuesta a estas empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil, es el uso de redes de telefonía fija para cuando hay servicios mixtos entre una y otra modalidad, ese concreto presupuesto de hecho es el que se considera sujeto a la tasa a la vista de la delimitación que se hace en la Ordenanza que se revisa. Y es esa configuración específica del hecho imponible la que se combate en la demanda, al considerar que ya la titular de dicha red está sujeta a la tasa específica del artículo 24.1º .c), por lo que no puede imponerse nueva tasa a la operadora de telefonía móvil que utiliza la red, conforme al derecho de uso compartido reconocido en la Ley 52/2.003, de 23 de noviembre, General de Telecomunicaciones y al considerar, además, que no se ha probado ese uso.
Por lo que se refiere a esto último, por mucho que se pretenda por la actora, lo cierto es que la telefonía móvil precisa de la asistencia de la telefonía fija cuando de llamadas de móvil a fijo se trata pues, en el último tramo, se ha de utilizar la línea física, el cableado convencional. Esto es un hecho probado en el expediente con los estudios científicos a que el informe se refiere y que, además, está exento de prueba al tratarse de un hecho notorio.
Para resolver la primera cuestión, es necesario abordar el estudio del artículo citado, cuya interpretación justifica la tasa, de acuerdo con lo sostenido por la Corporación Local demandada y, de manera opuesta, a juicio de la recurrente, justifica las pretensiones accionadas en la demanda. El artículo 24-1º del Texto Refundido de la mencionada Ley, establece las reglas para la determinación de la cuota tributaria de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del...
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