STS, 9 de Junio de 2010

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor: >

Notificada la anterior sentencia, por el Sr. Abogado del Estado y por la representación procesal de Villa Mirador S.A. se presentaron escritos ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recursos de casación contra la misma. Por providencia de 23 de noviembre de 2005 la Sala de instancia tuvo por preparados en tiempo y forma los recursos de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por el Sr. Abogado del Estado presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se fundan y suplicando a la Sala "dicte sentencia estimatoria que case y reforme la impugnada, declarando no haber lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por efecto de la paralización de obras de ejecución de obra en zona de servidumbre de protección, imponiéndole a la recurrida las costas del presente recurso de casación".

Por la representación procesal de Villa Mirador S.A. se presentó escrito de interposición de recurso de casación, en el que termina suplicando a la Sala "acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada y estimando el recurso de casación interpuesto conforme se ha interesado en este recurso".

Teniendo por interpuesto y admitido los recursos de casación por esta Sala, se emplazó a la representación de Villa Mirador S.A. y al Sr. Abogado del Estado para que formalicen sus respectivos escritos de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizaron, Villa Mirador S.A. oponiéndose al recurso de casación del Abogado del Estado, suplicando a la Sala "acuerde inadmitir el recurso de casación o, subsidiariamente, desestimar íntegramente los motivos de casación alegados de contrario"; y el Sr. Abogado del Estado, oponiéndose al recurso de casación interpuesto por Villa Mirador S.A., suplicando a la Sala se desestime integramente el recurso, con imposición de costas.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 08 de junio de 2.010, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustin Puente Prieto, Magistrado de Sala.

Se interpone el presente recurso de casación contra sentencia de 30 de septiembre de 2005 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional, que estiman en parte el recurso jurisdiccional interpuesto frente a desestimación presunta de solicitud de reclamación de responsabilidad patrimonial por la representación procesal de Villa Mirador S.A..

Se reclama de la Administración, según se concreta en la sentencia recurrida, por los daños y perjuicios causados por la indebida suspensión de obras que la recurrente estaba ejecutando en Estepona. En el fundamento de derecho primero de la sentencia se expresan los siguientes elementos de hecho relevantes para la decisión del litigio:

1. Villa Mirador SA es titular de un terreno cedido por Terraverde, mediante contrato de superficie para la construcción de dos complejos inmobiliarios, según consta en Escritura Pública de 31 de marzo de 1984 (folios 342 y 343).

2. Con fecha de 14 de junio de 1988 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Estepona concedió a tal entidad recurrente licencia municipal de obras para la construcción de 69 viviendas y locales, sobre parcela de 21.500 metros cuadrados (Villa Mirador I), y con la misma fecha licencia para la construcción de 54 viviendas, sobre parcela de 15.796 metros cuadrados (Villa Mirador II).

3. Cuando las obras estaban siendo ejecutadas, la Demarcación de Costas de Andalucía-Mediterráneo de Málaga, mediante Resolución de 12 de abril de 1989, acordó la incoación de expediente sancionador de conformidad con el Art. 102 de la Ley 22/1988, de Costas, así como la paralización de las obras a tenor del Art. 103.1 de la citada Ley de Costas, "... por tratarse de una obra ilegal en curso de ejecución..." (Folio 76 del expediente administrativo).

   Resolución y Orden de Paralización de obras que se ratificaron por Resolución de 17 de noviembre de 1989, de la Dirección General de Puertos y Costas, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto, por considerar la suspensión cautelar de las obras un acto de trámite folios 566 a 568).

4. Contra las anteriores resoluciones se interpuso por la entidad demandante recurso contencioso-administrativo (núm. 24/1990), ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) dictándose sentencia con fecha de 24 de abril de 1991, que estimó tal recurso planteado.

   Formulado recurso de apelación contra la Sentencia anterior, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con fecha de 1 de junio de 1999 (apelación nº 6928/91), acordó revocar tal sentencia apelada, ordenando la retroacción del expediente administrativo al momento en que el órgano competente para otorgar licencias en la zona de servidumbre de protección, de la Comunidad Autónoma de Andalucía, resolviera conforme a derecho (folios 580 a 584 del expediente).

5. La Administración del Estado interpuso además recursos contencioso-administrativos (núm. 218/89 y 219/89), contra los Acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Estepona de 14 de junio de 1988, por los que se concedían las licencias de obras, solicitando también la suspensión de las licencias impugnadas. Suspensión que fue acordada por Autos de 11 de agosto de 1989 y 14 de octubre de 1989, sobre la base del Art. 66 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (folios 587 a 590).

6. La Sala del TSJA en Málaga dictó sentencias de 8 de febrero y 23 de febrero de 1993, que desestimaron los recursos planteados y por ende declaraban ajustados a derecho los Acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Estepona (por considerar el suelo "urbano"). Los recursos de casación planteados contra las anteriores, fueron asimismo desestimados mediante sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1999 y de 2 de junio de 1999 (folios 620 a 636 ).>>

   Concreta en el fundamento de derecho segundo la Sala de instancia que la reclamación deriva, de una parte, de la suspensión de las obras decretadas por la Demarcación de Costas en el expediente sancionador, que se prolongó desde el 12 de abril de 1989 y hasta el 1 de junio de 1999, y a la vez por la suspensión de la obras acordadas por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia, como medida cautelar en los recurso 218 y 219 de 1989. Frente a la reclamación del recurrente en cuanto al concepto principal valorado en 164.162.108 ptas, calificado así por la sentencia recurrida, se solicita junto con ello los intereses devengados por las anteriores cantidades, con un total de 279.486.617 pesetas y como lucro cesante se reclaman 1.850.700.000 pesetas.

   La sentencia recurrida analiza la jurisprudencia de esta Sala en interpretación de las disposiciones del articulo 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, entendiendo que se ha producido un hecho imputable a la Administración resultante de la paralización de las obras desde la fecha en que el 12 de abril de 1989 se acordó, como medida cautelar en el expediente sancionador, hasta el 1 de julio de 1999 en que se dictó la sentencia del Tribunal Supremo que confirmó la legalidad de tales obras en cuanto no interferían en el ejercicio de competencias estatales, y por tanto, durante más de diez años.

   Entiende la sentencia igualmente que se ha producido un perjuicio efectivo que se concreta en la paralización de las repetidas obras durante esas fechas, y, finalmente, concurre una relación de causalidad a juicio del Tribunal de instancia entre el hecho imputable y el perjuicio padecido, puesto que la paralización acordada por la Administración mediante la resolución después anulada fue el hecho que ocasionó el perjuicio que debe ser reparado, alcanzando los perjuicios a resarcir a todos los derivados de la paralización temporal de las obras.

   Examina a continuación la sentencia de instancia las citadas partidas indemnizatorias, concluyendo en que cabe aceptar el abono de los conceptos cifrados por el recurrente en cuantía de 164.162.108 pesetas, rechazando las partidas referentes a gastos jurídicos e intereses del crédito, entendiendo que los gastos jurídicos suponen un concepto resarcido mediante la condena en costas procesales y su imposición aparece inexcusablemente condicionada a la percepción de una conducta procesal de mala fe o temeridad, entendiendo que dicho criterio es aplicable igualmente a los gastos del estudio económico reclamados en la demanda, máxime cuando, examinado el documento nº 22 de los incorporados a aquella, de donde se deducen dichos gastos, los mismos fundamentalmente se refieren a honorarios de una asesoría económica y tributaria.

   Rechaza igualmente la Sala el abono de los intereses del crédito que se tratan de acreditar, ya que, examinado el documento de referencia del mismo, no se desprende ni el importe de dichos intereses ni realmente que se trate de auténticos intereses y ni siquiera que se trate de un crédito que guarde alguna relación con las obras paralizadas de las que derivan los perjuicios ahora reclamados; resaltando al efecto que la acreditación de tal partida hubiera tenido una gran sencillez a través de un simple certificado bancario.

   En cuanto los intereses de dichos gastos, lo rechaza la Sala pues, además de incluir la cantidad referente a honorarios de profesionales e intereses de crédito a que antes hacíamos referencia, la actualización debe partir desde la fecha de la reclamación en vía administrativa como en la sentencia se recoge.

   Y en cuanto al lucro cesante, cifrado en 1.850.700.000 pesetas reclamado por los recurrentes en tal concepto, entiende la Sala que >

   Añade la sentencia, que documento, documentos que carecen de virtualidad probatoria, pues han sido realizados por la misma asesora por la que se reclamaba el concepto de "estudio económico" anteriormente denegado, pudiéndose en definitiva deducir que ha sido realizado por la propia sociedad demandante, por lo que no procede estimar dicho concepto indemnizatorio.>>

   Termina, en definitiva, la sentencia actualizando las cantidades declaradas procedentes desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, cifrando el principal en la cantidad de 869.230 euros.

Frente a dicha sentencia se interpone el presente recurso, tanto por la representación del particular recurrente en la instancia como por el Sr. Abogado del Estado, cuyo recurso, y nos referimos al último de los mencionados, se interpone al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los artículos 139.1 y 141 de la Ley 30/1992, entendiendo el Sr. Abogado del Estado que falta el requisito de la antijuricidad del daño, al no haber sido justificada la improcedencia de soportar la paralización de las obras.

Y, como ocurriera en el supuesto resuelto por sentencia de 16 de febrero de 2007 de esta Sala, el Sr. Abogado del Estado alega que la sentencia de instancia yerra al justificar que la inmobiliaria afectada no hubiera debido soportar las consecuencias de la actuación administrativa, mediante la simple invocación del hecho de la anulación del acto administrativo, y que en absoluto ha sido acreditada ni razonada la antijuridicidad requerida. Por el contrario, la razón determinante de la anulación del acuerdo de paralización de las obras, no fue otro que la atribución de la competencia para la tutela y control del uso de las zonas de servidumbre a las Comunidades Autónomas y no al Estado, quien, en definitiva, actuó en interés de la Comunidad Autónoma, de manera que la recurrida no puede afirmar que ostentara derecho a la ejecución de dichas obras, pues afectaban a la zona de servidumbre y carecía de autorización a tal fin.

Es cierto que la antijuricidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia como requisito para dar lugar a la responsabilidad patrimonial; baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96, 4-11-97, 10-3-98, 29-10-98, 16-9-99 y 13-1-00, que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados.

Como resolvimos en el caso resuelto por aquella sentencia de 16 de febrero de 2007, no se está, en el presente supuesto, ante el caso de exigencia de responsabilidad por la simple anulación del acto y sin valorar la concurrencia de los requisitos exigidos al efecto, puesto que la Sala de instancia examina su concurrencia, incluida la antijuridicidad del perjuicio y el hecho de que, además, el daño había sido producido por una previa suspensión cautelar acordada por la Administración como medida accesoria de un procedimiento sancionador. La antijuricidad del daño no queda desvirtuada por las alegaciones del Abogado del Estado, pues al margen de la valoración jurídica que finalmente merezca la actuación urbanística llevada a cabo por la entidad recurrida, ha de tenerse en cuenta que venía amparada por la licencia municipal y si bien quedaba igualmente sujeta al control derivado del respeto al dominio público marítimo terrestre y zona de servidumbre en los términos establecidos en la Ley de Costas, no puede considerarse que el mismo se haya ejercitado por la Administración de manera razonable cuando faltaba el presupuesto básico para su actuación como es la competencia, de manera que a la anulación del acto se une la falta de observancia de un requisito esencial con trascendencia respecto del administrado, que se ve sujeto a la actividad de control de una Administración que no está facultada para ello, por lo que no es de apreciar el deber de soportar las consecuencias de tal actuación administrativa. En consecuencia ha de entenderse justificada la consideración de la Sala de instancia sobre la antijuridicidad del daño.

Antes de entrar en la consideración de los distintos motivos casacionales aducidos en su escrito interpositorio por la representación del particular recurrente, ha de partirse de la consideración fundamental de que, como adujo el Sr. Abogado del Estado en el trámite de conclusiones del proceso de instancia, y resulta acreditado por el informe aportado por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Delegación Provincial de Málaga del Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo de la Junta de Andalucía, escrito fechado el 19 de julio de 2004, las obras amparadas por las licencias otorgadas por el Ayuntamiento de Estepona a la mercantil recurrente han sido ejecutadas, estando pendiente, simplemente, la concesión de la licencia de primera ocupación.

Por ello, la citada consideración tendrá, como luego se expondrá, especial relevancia en la valoración de los elementos probatorios de alguno de los conceptos discutidos en esta casación por el recurrente como componentes de la indemnización y, en particular, sobre el lucro cesante.

Ciñéndonos al primero de los motivos casacionales, en él se denuncia, al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, la infracción del articulo 139 y 141 de la Ley 30/1992, así como del 106.2 de la Constitución, y ello en relación con los gastos jurídicos derivados de la defensa del recurrente en la vía jurisdiccional.

Como declaramos en sentencia de 5 de diciembre de 2007, las costas de los procedimientos judiciales no pueden tomarse en consideración como conceptos a indemnizar ya que la compensación de los gastos por costas en los procedimientos judiciales no es susceptible de ser reclamada por vía de responsabilidad, sino que corresponderá acordarlo cuando exista la correspondiente condena al término del procedimiento judicial, como efectivamente así se realizó en la sentencia que puso término a la casación interpuesta contra el pronunciamiento de instancia confirmando la legalidad de la licencia conferida por el Ayuntamiento.

No resulta eficaz, a efectos de la apreciación contraria que el recurrente formula y en defensa del motivo de casación aducido, ni la cita de una sentencia de un Tribunal inferior que hace el recurrente, ni la alusión como concepto indemnizable de los gastos de representación en un proceso penal cuando se está reclamando la responsabilidad derivada de actuaciones erróneas de órganos judiciales, ya que, evidentemente, se trata de supuestos distintos de los generales de responsabilidad enjuiciados en el articulo 139 y 141, asi como 106.2 de la Constitución Española.

En lo que se refiere al motivo segundo en que, al amparo de los mismos preceptos, se cuestiona también la indemnización en concepto de estudio económico aportado por el recurrente, ha de darse igualmente razón al Tribunal de instancia cuando excluye dicho concepto como susceptible de indemnización, por cuanto que, examinando, como hace el Tribunal, el documento nº 22 de los que se acompañan a la demanda, en donde se fundamentan tales gastos, los mismos se refieren a honorarios de una Asesoría económica y tributaria que no son suficientes, evidentemente, para justificar esos gastos de estudio económico.

En el motivo tercero se alega por el recurrente, al amparo del mismo precepto procesal, la infracción del articulo 141 de la Ley 30/1992 y 1106 del Código Civil y 106.2 de la Constitución, en relación con el lucro cesante, añadiéndose, en el cuarto motivo y respecto a este concepto indemnizable los mismos preceptos, así como la invocación como infringidos del artículo 4 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 60 de la Ley de la Jurisdicción sobre la existencia y cuantía del lucro cesante, preceptos que, igualmente, se considerarán infringidos en el quinto de los motivos, referido ahora a la mera existencia del lucro, y denunciándose, en el motivo casacional sexto, el articulo 141 de la Ley 30/1992, 1106 del Código Civil, 4, 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el 60 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con la cuantía de la indemnización con referencia a la valoración de los documentos incorporados a las actuaciones.

El motivo ha de desestimarse por cuanto que, junto con las razones que al principio recogíamos aducidas por el Tribunal de instancia, en el presente caso se ha producido la especial circunstancia de que las obras estaban realizadas, y lo que hubiera podido resultar un cálculo de expectativas y previsiones de futuro en el momento en que se formuló la reclamación en vía administrativa, se ha convertido en algo de fácil probanza, puesto que, estando concluidas las obras y pendientes solamente de licencia de ocupación con anterioridad a la fecha en que se emite el informe por la Junta de Andalucía al que más arriba hacíamos referencia, hubiera resultado de fácil acreditación, de existir, la demostración de la existencia y cuantía del perjuicio producido en relación con el lucro cesante. Concepto éste que, por otra parte, resultó claramente cuestionado por el Sr. Abogado del Estado en su escrito de conclusiones en el que se aludió a la anterior circunstancia y se expresó, incluso, que habiendo cambiado las circunstancias del mercado inmobiliario, pudiera ocurrir que las cantidades obtenidas efectivamente a consecuencia del retraso en la realización de las obras supusieran un enriquecimiento para el propietario de los inmuebles, que se podía beneficiar de esa alteración de las circunstancias del mercado producidas con posterioridad y a consecuencia de esa paralización.

En definitiva, y por las razones consideradas por la sentencia, a las que se añade la anterior, la acreditación de la existencia de ese daño del lucro cesante y de su cuantía no resulta suficientemente acreditada con aquel estudio económico aportado por el recurrente que, desde luego, carece de una auténtica eficacia como tal documento en cuanto que en el mismo no se reflejan hechos, sino la opinión del que emite el informe a instancia del actor y que alude a un porcentaje del total beneficio estimado en las dos promociones inmobiliarias, partiendo del volumen total de negocio no justificado y que se cifra en el importe, no del 40% a que alude la sentencia, sino de 60%.

La desestimación de los recursos de casación tanto del interpuesto por el Sr. Abogado del Estado como por el de la representación de Villa Mirador S.A., supondría la condena en costas de ambos recurrentes, en virtud de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, sin que en el presente caso haya de declararse la condena en costas dada la compensación entre las mismas respecto a ambos recurrentes en su condición de ambos de recurridos en los correspondientes recursos de casación interpuestos por la contraparte.