STS, 17 de Mayo de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en los autos número 1717/2004, dictó sentencia el día veintitrés de noviembre de dos mil seis, cuyo fallo resuelve:

"1. Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 1717/2004, interpuesto por Retevisión Movil S.A. frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ontinyent de 29 de julio de 2004, por el que dispuso aprobar definitivamente la Ordenanza Municipal sobre Antenas de Telefonía, Radio y Televisión -B.O.P. de Valencia nº 241, de 9 de octubre de 2004-.

2. - Anular el artículo 11 de la mencionada Ordenanza, por ser contrario a Derecho.

3. - Desestimar, en lo demás, el recurso de autos.

4. - No hacer expresa imposición de costas procesales.

Por la representación procesal de "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", antes "RETEVISIÓN MÓVIL, S.A.", se interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha veintiséis de marzo de dos mil siete.

Mediante providencia dictada el día tres de julio de dos mil siete por la Sección Primera de esta Sala, se admite a trámite el recurso de casación, y se acuerda, conforme a las normas establecidas para el reparto de asuntos, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta; donde se tuvieron por recibidas el seis de septiembre de dos mil siete.

Dado traslado del recurso a la parte recurrida, mediante escrito de 31 de octubre de 2007, la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Pérez Mulet, en nombre y representación del Ayuntamiento de Onteniente, manifestó su oposición al recurso de casación, solicitando su íntegra desestimación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 11 de mayo de dos mil diez, continuándose la deliberación de la misma en la sesión de 25 de mayo de 2010.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.", la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha veintitrés de noviembre de dos mil seis, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la misma mercantil contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Onteniente (Valencia), de veintinueve de julio de dos mil cuatro, por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza municipal sobre Antenas de Telefonía, Radio y Televisión.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho primero, resume el contenido de la Ordenanza impugnada, que consiste, en la parte a que se contrae el recurso de casación, en los siguientes preceptos:

"El art. 4, bajo el epígrafe "Minimización de Impacto", establece: 1.- Las instalaciones de las antenas y demás elementos auxiliares deberán utilizar la tecnología y el diseño disponible en el mercado que menor impacto ambiental y visual provoque. 2.- El Ayuntamiento, de manera justificada, por razones urbanísticas, medioambientales o paisajísticas, y previo trámite de audiencia a los interesados, podrá imponer soluciones específicas de mimetización, destinadas a minimizar el impacto de las instalaciones y armonizarlas con el entorno, e incluso la prohibición de determinadas tipologías de apoyos y antenas.

El art. 7.2, bajo el epígrafe "Límites de exposición electromagnética para la protección de la salud pública", dispone lo siguiente: En el ámbito de aplicación específica de esta Ordenanza se definen como zonas especialmente protegidas: el interior de viviendas y recintos privados; centros de trabajo, centros escolares, centros residenciales y centros hospitalarios; cualquier zona de posible ocupación por parte de una misma persona durante un periodo de tiempo igual o superior a seis horas. En estas zonas especialmente protegidas todas las instalaciones deberán minimizar, en la mayor medida posible, los niveles de emisión de acuerdo con la normativa aplicable.

El art. 8 regula los certificados finales de instalación, y el art. 9 el control municipal del nivel de exposición electromagnética. (...)

La Disposición Transitoria Primera regula la exigencia de que las antenas de telefonía móvil instaladas que a la entrada en vigor de la Ordenanza tengan licencia municipal para su funcionamiento, presenten en el plazo máximo de dos meses un informe individualizado para cada antena, emitido por técnico competente y visado por el colegio profesional correspondiente.(...)

El Anexo 1, bajo el epígrafe "Disposiciones comunes a todas las antenas y sus elementos auxiliares, con independencia de su emplazamiento", establece en su punto a) que deberán utilizar la tecnología y el diseño disponible en el mercado que menor impacto ambiental y visual provoque...".

Para resolver las cuestiones planteadas en torno a los mismos, la Sala de instancia apela a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2003, en que se alude a las competencias de los municipios en materia de ordenación de las instalaciones de telecomunicaciones, así como a los límites a que se somete su ejercicio, y trae a colación, para reproducirla, su propia sentencia nº 1626/2003, de 30 de septiembre, en que se diserta sobre la problemática jurídica y social que ha generado modernamente la necesidad de instalar infraestructuras de telecomunicación que den sustento técnico a las demandas sociales, centrándose en especial sobre la posibilidad de que, para su instalación, se requiera la previa obtención de licencia municipal.

En particular, de los aspectos objeto de concreta impugnación en el recurso contencioso-administrativo 1717/2004, se da respuesta a las alegaciones de la demandante en torno a las limitaciones urbanísticas a la instalación de antenas, transponiendo el fundamento jurídico séptimo de la antecitada sentencia de 30 de septiembre de 2003 :

SÉPTIMO.- Argumentan las demandantes que los preceptos de la Ordenanza Municipal que regulan distancias (artículo ...), clasificación y calificación urbanística del suelo donde deben ubicarse las estaciones de telefonía móvil y su respeto al entorno (artículo ...) y compartición de infraestructuras (artículo ...) es nulo por invadir competencias estatales, suponiendo además un exceso sobre las competencias municipales en materia urbanística.

Pues bien, entrando en el estudio de los límites de distancias y densidad de potencia del artículo ... de la Ordenanza, resulta desacertada su impugnación por la parte demandante por ser plenamente ajustado a derecho lo que resulta ser una invocación de la exigibilidad en materia de exposición humana a los campos electromagnéticos de la reglamentación prevista en el RD 1066/2001, de 28 de septiembre, lo que constituye una correcta remisión a la normativa aplicable, por cierto, de carácter estatal, y sin que se disponga medida alguna que contradiga o modifique las regulación de tal reglamentación sobre condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.

Respecto a las limitaciones urbanísticas de los artículos ... de la Ordenanza, nos encontramos ante la reglamentación por una Corporación de local de una materia de su competencia, pues no cabe duda que las exigencias de esa norma guardan directa relación con la ordenación urbanística (artículo 25.2- d ) LBRL ), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f ) LBRL ) y patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2 e) de dicho texto legal), siendo razonables y proporcionadas.

Los Ayuntamientos pueden y deben establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones, en su término municipal, utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles (arts. 4, 15, 86, 91 y 95 LRAU, 138 -b) del TRLS de 1992, entre otros). Además, parece razonable que se establezca una regulación sobre la ubicación de los emplazamientos de las antenas de telefonía móvil, pues la naturaleza y usos urbanísticos de los terrenos de un municipio es una competencia básica de los Ayuntamientos, en lo que viene a ser la ordenación racional de su territorio, máxime si se trata de espacios o bienes protegidos o de minimizar los impactos visuales sobre los mismos. La necesidad de dicha regulación se hace más evidente si se atiende al efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19 / CE, de la Comisión de 13 de marzo y en la Ley 11/1998. Y ello no vulnera el derecho que tienen las empresas operadoras, consecuencia de la explotación de servicios de telecomunicación, a la ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata (artículos 17 LOT/87, artículo 138-b ) del TRLS de 1992 y 43 y siguientes Ley del Suelo de 1998 ).

Contra la referida sentencia se invocan por la parte recurrente cuatro motivos de casación, todos ellos por razón de la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que resultaren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (art. 88.1.d LCJA ), relacionándonos, sin demasiada ortodoxia procesal, con fundamentos de derecho en que la parte expone los fundamentos de derecho que considera aplicables.

El primero de ellos denuncia la infracción del art. 149.1.21ª de la Constitución Española, en relación con el art. 26 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de las Telecomunicaciones, al entender que la Ordenanza originariamente recurrida está incursa en causa de nulidad al no haberse solicitado durante su tramitación informe del Ministerio de Ciencia y Tecnología.

El segundo invoca la vulneración de los artículos 9.22, 83.b), 38, 128, 131 y 149 de la Constitución Española; 39, 40, 42 y 46 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, y de la Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998, así como del Real Decreto 1890/2000, de 20 de noviembre, y de los artículos 8, 9 y 11 del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, en cuanto a la exigencia a las operadoras, deducida del art. 4 y del Anexo de la Ordenanza primigeniamente recurrida, de adaptar sus instalaciones a la mejor tecnología disponible.

El tercero se refiere a la conculcación de los arts. 21 y 149.1.16 de la Constitución, 25.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, de la Ley General de Sanidad, de los Reales Decretos 1451/2000, de 28 de octubre, por el que se desarrolla la estructura básica del Ministerio de Ciencia y Tecnología, y 1066/2001, y de la Orden Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, por la que se establecen condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones. La infracción de tal acervo normativo se derivaría, a decir de la recurrente, del hecho de haber contemplado la Ordenanza en su art. 7.2, ciertas restricciones a la emanación de emisiones electromagnéticas en ciertas zonas sensibles.

Finalmente, un cuarto motivo se basa en los arts. 149.1.21 de la Constitución, 47 y 50 de la LGT de 2003 y en los Reales Decretos 1451/2000 y 1066/2001, en lo referente a los deberes de control y revisión de instalaciones y de sus aspectos técnicos de emisión establecidos en los arts. 8 y 9 y en la disposición transitoria primera de la Ordenanza municipal sobre Antenas de Telefonía, Radio y Televisión, del Ayuntamiento de Onteniente.

A la hora de resolver las cuestiones planteadas, y de un modo preliminar, conviene recordar el marco en que se mueve el ejercicio de las competencias atribuidas a los Municipios cuando afecte a la regulación de las telecomunicaciones, tal como fue expuesto en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2003, rec. 3127/2001, y de 4 de julio de 2006, rec. 417/2004, al resumir que:

" 1º) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios (art. 4.1 a )LRBRL y 5 RSCL), tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos (artículo 25.2

a)), ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas (artículo 25.2 b)), protección civil, prevención y extinción de incendios (artículo 25.2 c)), ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística (artículo 25.2 d)), protección del medio ambiente (artículo 25.2 f)), patrimonio histórico-artístico (artículo 25.2

e)) y protección de la salubridad pública (artículo 25.2 f)).

2. ) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

Pero, claro está, sin negar in radice la competencia municipal para establecer mediante ordenanza una regulación que contemple los intereses indicados."

En particular, son cuatro las cuestiones que plantea el recurso de casación, relacionadas todas ellas con el alcance y límites de las competencias municipales sobre la ordenación de las instalaciones de radiocomunicación, debiendo ser resueltas cada una de ellas por separado.

Comenzando por el primer motivo, se basa en la infracción del art. 26 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de las Telecomunicaciones, que dispone en su primer párrafo que "Los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran".

En realidad, la previsión del art. 26 actual es equivalente a la que contenía el art. 44.3 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, que, en términos prácticamente similares, prescribía en su primer inciso que "Los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar del órgano competente del Ministerio de Fomento el oportuno informe, a efectos de determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones". Por eso, esta Sala no rechazará a limine el motivo invocado no obstante no coincidir con sus alegaciones en el proceso de instancia, en que fundamentaba su impugnación en el art. 44 de la LOTT de 1998, y la duda que lógicamente pudiera plantearse en torno a la ley aplicable, ya que en el momento de aprobación inicial de la Ordenanza (24 de abril de 2002 ) se encontraba en vigor la ley de 1998, y por el contrario en el de su aprobación definitiva (29 de julio de 2004 ), ya estaba en vigor la Ley 32/2003 (véase su disposición final cuarta ).

Razones de cortesía procesal y de satisfacción del derecho de defensa nos llevan a resolver sobre el fondo de la alegación planteada, sin necesidad de dirimir, dada su equivalencia a los efectos alegados por la recurrente, cuál de las dos normas era la de concreta aplicación. Vemos así que, tanto la Ley General de Telecomunicaciones de 24 de abril de 1998 como la de 3 de noviembre de 2003, se refieren a la necesidad de solicitar un informe de la Administración estatal -con mayor concreción en la segunda ley, al concretar la competencia para su emisión en el Ministerio de Fomento- en relación con las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, cuando se trate de aprobar instrumentos de planificación territorial o urbanística.

A nadie se le puede escapar que el elemento determinante para dilucidar si se ha de exigir el correspondiente informe, es el hallarnos ante un instrumento de planificación territorial o urbanística. Como cuestiones previas, aclaremos que, no obstante la imprecisión del legislador, parece claro que, cuando éste se refiere a instrumentos de planificación territorial o urbanística, se está refiriendo a lo que con más rigor podemos identificar como instrumentos de planeamiento urbanístico o de ordenación territorial. Y que en los Anexos de las leyes de 1998 y de 2003 en que respectivamente se contienen las definiciones de conceptos utilizados en las mismas, no se recoge una acepción específica a efectos de su aplicación de tales términos, de forma que tendremos que estar al concepto general de planeamiento urbanístico y territorial.

Así las cosas, tenemos que anticipar que, el hecho de que, como hemos dicho en numerosas ocasiones, las Ordenanzas que regulan la instalación de infraestructuras de telecomunicación en un determinado término municipal supongan, entre otras, el ejercicio de competencias urbanísticas, no convierte por ello a tales disposiciones en instrumentos de planeamiento.

Los instrumentos de planeamiento urbanístico constituyen una especie de los reglamentos que se define, cuando menos, por su objeto y la especificidad de su procedimiento de tramitación y aprobación. Centrándonos en el primer aspecto, son normas cuyo objeto es, a grandes rasgos, determinar el régimen jurídico a que debe destinarse el territorio municipal mediante su asignación a una de las clases de suelo contemplada por la legislación urbanística de aplicación, pormenorizando en un segundo nivel de desarrollo la intensidad y condiciones de uso de cada uno de ellos. Es decir, realizan las funciones clásicas de clasificación y calificación del suelo.

Si bien la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, vigente durante la tramitación y aprobación de la Ordenanza en que hallan mediato origen las presentes actuaciones, no contiene una definición de la potestad de planeamiento que nos permita dilucidar si una Ordenanza reguladora de la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones en un determinado término municipal encaja en su concepto, resulta muy ilustrativa la actual Ley del Suelo -máxime si se tiene en cuenta que ésta no ha introducido una nueva noción de planeamiento, sino reflejado el que se deriva de nuestra normativa tradicional urbanística-, cuyo texto refundido, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, cataloga la ordenación territorial y la urbanística como aquellas "funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste" (art. 3.1 ).

Lo que caracteriza por consiguiente a los instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico es orientarse directamente a concretar el contenido del derecho de propiedad sobre el suelo. Finalidad que no se puede decir sea el fundamento de las Ordenanzas reguladoras de la implantación de instalaciones de telecomunicaciones, por mucho que coadyuven a delimitarlo, pero sólo en referencia a un determinado tipo de uso, que además no suele ser incompatible con el principal al que se destina el terreno, que es el dirigido a asentar sobre el mismo infraestructuras que sirvan a la prestación del servicio universal de telecomunicaciones. Dicha concomitancia se da también en otros tipos de Ordenanzas municipales, como las que protegen frente a la contaminación ambiental, verbigracia ordenando instalar aparatos de ventilación en determinados espacios o prohibiendo la de ciertos generadores en otros en que puede resultar peligroso; la de obras o la de ruido cuando restringen a determinados horarios el ejercicio de ciertas actividades, o las de convivencia cívica cuando limitan la práctica de ciertas costumbres en zonas que han de ser objeto de protección frente al posible deterioro urbano que conllevan. No tratándose por ello de normas de carácter urbanístico, en cuanto que la competencia urbanística no es su exclusiva razón de ser, como tampoco lo es en el caso de las Ordenanzas de telecomunicaciones, en cuya aprobación se proyectan otras competencias municipales igualmente relevantes.

Se trata de finalidades sobre las que tangencialmente pueden proyectarse las Ordenanzas dictadas en materia de telecomunicaciones, especialmente en cuanto coadyuvan a limitar el uso del suelo y de las edificaciones -apdo. j) de la relación antecedente-, pero sin constituir en ningún caso su objeto específico, a diferencia de los instrumentos de planeamiento. Tal conclusión se corrobora teniendo a la vista los arts. 1 a 3 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento, en cuya enumeración de instrumentos normativos a cuyo través se desarrolla y ejercita la potestad de planeamiento no figuran tampoco las Ordenanzas de telecomunicaciones.

A lo anterior, que nos lleva a diferenciar entre las citadas Ordenanzas y los instrumentos de planeamiento urbanístico y territorial, se añade un argumento práctico. Y es que el trámite previsto en el art. 44 de la LOTT de 1998 y 26 de la ley actualmente vigente, tiene por objeto que el Municipio tenga constancia de las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones para el término municipal. Y este conocimiento debe servir efectivamente de condicionante o factor de moderación de los instrumentos de planeamiento, en cuanto que un tratamiento particularmente cicatero de los mismos con respecto a las instalaciones de telecomunicaciones podría hacer inefectivo el derecho de los ciudadanos al disfrute del servicio correspondiente, pero no cuando se trata de configurar, desde una perspectiva general, los criterios y limitaciones que deben presidir su implantación en el término municipal. En las Ordenanzas relacionadas con las telecomunicaciones, en principio, no existe una ordenación de detalle del término municipal que motive introducir en su elaboración consideraciones de oportunidad o de necesidad, según los casos, de implantación de instalaciones en sectores específicos, por lo que lo que la ley dice responde a la lógica, y es que se solicite el informe del Estado cuando se trate exclusivamente de hacer ciudad, objeto este último específico de los instrumentos de planeamiento.

consideraciones que debemos igualmente extender a los instrumentos de ordenación territorial, añadiéndose en este caso a la diferenciación de objeto con las Ordenanzas de telecomunicaciones, una proyección extramunicipal de la que aquéllas, por razones obvias, carecen.

Por todo ello debemos desestimar el primer motivo de casación, ya que, en el caso examinado, no se ha planteado por la recurrente ni la Sala observa que la Ordenanza sujeta a discusión contenga determinaciones impropias de su objeto, esto es, que supongan la ordenación detallada de sectores específicos del territorio municipal.

Debemos pasar así al examen de los tres motivos restantes de casación. Pudiéndose anticipar en este momento que merecen igualmente suerte desestimatoria, atendiendo a los precedentes de la Sala sobre alegaciones similares.

Comenzando por el motivo segundo de casación, lamenta éste que la Ordenanza municipal sobre Antenas de Telefonía, Radio y Televisión del Ayuntamiento de Onteniente, incorpore, en su art. 4, y en el Anexo 1º .a y art. 5.6, la exigencia a las operadoras de utilizar "la tecnología y el diseño disponible en el mercado que menor impacto ambiental y visual provoque".

Nos hemos referido a esta especie de cláusula de progreso en nuestra sentencia de 16 de julio de 2008, rec. 7790/2004, relacionándola con la admisión de la utilización en las disposiciones reglamentarias de conceptos jurídicos indeterminados, con el límite de que su concreción sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia. Supone ésta una técnica en que, junto a las zonas de certeza positiva o negativa, se distingue un llamado "halo o zona de incertidumbre" en relación a la cual es también posible la concreción inicial por parte de la Administración y el definitivo control jurisdiccional mediante la aplicación de los criterios propios de la interpretación normativa. En definitiva supone una técnica de expresión normativa admisible en cuanto respeta en grado suficiente el principio de seguridad jurídica, pues mediante una labor de reducción de conceptos utilizados y apreciación de las circunstancias concurrentes, habitual en la técnica jurídica, puede resolverse en cada caso si concurre o no el supuesto determinante según la previsión de la Ordenanza de la procedencia o no de otorgar o no la autorización o licencia necesaria para el desarrollo, en condiciones socialmente aceptables de una determinada actividad.

Por lo tanto, en esta como en aquella ocasión, nada hay que oponer a la posible utilización de esa denominada mejor tecnología para que se respete el menor impacto visual y ambiental y la menor afección a la salud de las personas, e insistimos en que tal previsión se funda en normas del Estado como es el caso del Real Decreto 1066/2001 . En cuanto al motivo tercero, la temática litigiosa se centra en determinar si el Ayuntamiento que hoy ocupa la posición de recurrido, tenía competencia para fijar límites adicionales a los contemplados para la emisión de radiaciones electromagnéticas en el Real Decreto 1066/2001, en particular en relación con lo dispuesto en el art. 7.2 de la Ordenanza impugnada, que se refiere a una serie de zonas especialmente protegidas (como los centros escolares, residenciales y hospitalarios) en que se deberán minimizar, en la mayor medida posible, los niveles de emisión de acuerdo con la normativa aplicable.

Dicha cuestión, realmente, ha sido ya tratada y resuelta por esta Sala. En concreto, nos remitiremos, atendiendo a criterios de coherencia y de unidad de doctrina, a lo ya declarado en la Sentencia de 17 de noviembre de 2009, rec. 5583/2007 :

"El riesgo que la exposición prolongada a radiaciones electromagnéticas, en especial las procedentes de las estaciones base de telefonía móvil, pueda ocasionar a la salud ha producido una honda preocupación a la sociedad; por ello, el Gobierno aprobó el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.

Esta disposición general establece unos límites máximos de emisión que dependen de las frecuencias utilizadas y recoge los criterios de protección sanitaria frente a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas establecidos en la Recomendación del Consejo de Europa de doce de julio de mil novecientos noventa y nueve, relativa a la exposición al público en general a los campos electromagnéticos.

El hecho que este riesgo por los campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas no puede ser considerado cerrado desde una perspectiva estrictamente científica, es lógico que los Ayuntamientos en el ámbito de su propia competencia se sientan tentados a imponer medidas adicionales de protección en esta materia, bien exigiendo, como acontece en el caso que enjuiciamos, límites o condiciones complementarios a los establecidos en el citado Real Decreto 1066/2001, bien, estableciendo distancias de protección frente a determinadas zonas sensibles -colegios, hospitales, parques y jardines públicos- estableciendo unas áreas de seguridad alrededor de esas zonas sensibles en los que no se permita la instalación de estaciones emisoras de radiaciones electromagnéticas.

De ahí, estas normas dentro del marco de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, tienen una finalidad preventiva y pretenden la adaptación de las licencias y mejoras técnicas disponibles, adecuándose como afirma la Administración demandada a la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que corresponde a la doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala."

Lo que nos obliga a desestimar también el tercer motivo de casación.

Nos resta enfrentarnos al motivo cuarto, que lamenta que la sentencia de instancia no haya procedido a la anulación de los arts. 8 y 9 y de la disposición transitoria primera de la Ordenanza en la instancia impugnada, contemplando como ésta hace la atribución a los órganos municipales de competencias en materia de inspección y control de las instalaciones de radiocomunicación.

En realidad, la cuestión debe ser abordada con un rango de matización superior al esgrimido por la recurrente, en cuanto que, si los arts. 8 y 9 de la Ordenanza de Onteniente en efecto se refieren al control del cumplimiento de los niveles de emisión de las instalaciones, el primero de ellos ex ante mediante un certificado final a la conclusión de las obras de instalación de antenas y equipos auxiliares, sobre las mediciones y pruebas efectuadas en la instalación, y el segundo ex post estatuyendo un plan de control municipal del funcionamiento y ajuste a los límites de emisión establecidos en la Ordenanza por las instalaciones ya implantadas, en cambio, la disposición transitoria primera implementa una serie de trámites destinados a que las instalaciones que cuenten con licencia en el momento de entrada en vigor de la Ordenanza ajusten sus emisiones electromagnéticas a los límites fijados por aquélla. Ambas cuestiones deben responderse por separado.

Por lo que se refiere a la atribución a órganos municipales de competencias de control e inspección, hemos matizado recientemente en la sentencia de xxxx de abril de 2010, en el recurso de casación 4801/2006, que el art. 50 de la LOTT vigente, en su primer párrafo, atribuye la función inspectora en materia de telecomunicaciones a tres organismos dependientes de la Administración del Estado, la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y el Ministerio de Ciencia y Tecnología. Pero que, más allá de esta declaración, debemos interpretar si tal competencia debe calificarse como excluyente.

Recordando también en dicha sentencia que esta Sala había realizado con anterioridad algunos pronunciamientos sobre la cuestión planteada. Así, pusimos las bases para su resolución en la Sentencia de 10 de enero de 2007, rec. 4051/2004, argumentando la necesidad de diferenciar entre la potestad normativa del Municipio en materia de telecomunicaciones, y las potestades de policía, que conservaban los Ayuntamientos, de modo tal que podían ejercer un control sobre la actividad, aunque se encontrara regulada en el ámbito estatal o autonómico, para preservar a los ciudadanos cuando las instalaciones o su funcionamiento fueran peligrosas o amenazaran serlo para la seguridad o la salubridad públicas. Y la abordamos directamente en la sentencia de 3 de abril de 2007, rec. 5193/2004, en que la Abogacía del Estado utilizó un argumento similar al que hoy sostiene la mercantil recurrente en relación con una norma autonómica sobre instalaciones de radiocomunicación en que se atribuían a los Municipios "las funciones de control e inspección sobre las condiciones de emplazamiento, incluidas las obras y funcionamiento de las instalaciones reguladas en el presente Decreto". En aquel caso, dimos por válida la atribución de semejante competencia, pues "El control e inspección de las instalaciones amparadas en dichas licencias tendrá por objeto, lógicamente, verificar si se siguen manteniendo las condiciones bajo las cuales aquéllas (licencias) fueron otorgadas".

En el supuesto de autos, como en aquellos, la potestad de inspección y control que se atribuye al Municipio impulsor de la Ordenanza aparece vinculada explícitamente a la finalidad garantizar su cumplimiento, en concreto en lo relativo a la no superación de sus niveles de emisión, moviéndose de esta forma dentro del ámbito de competencias que puede ejercer el Municipio en la materia.

Y, por lo que se refiere al deber de adaptación de las instalaciones preexistentes a las disposiciones de la Ordenanza, plantea de nuevo el problema de la aplicación de las normas de nuevo dictado a las situaciones jurídicas nacidas con anterioridad.

Nada le parece a la Sala que se pueda objetar en torno a la imposición en sí de esta obligación, ya que, desde una primera sentencia de dieciocho de junio de dos mil uno -rec. 8603/1994 -, cuyo criterio acaba de ser reiterado en la ya citada sentencia resolutoria del rec. 4801/2006, hemos declarado la legalidad de las disposiciones transitorias que contemplen un plazo de adecuación de las instalaciones legalizadas a las prescripciones de la nueva ordenación, ya que no existe una prohibición general de retroactividad de las normas sino, más bien, según el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, una prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

De ahí que, frente los tres grados de retroactividad de una norma, nos encontremos ante una retroactividad de grado mínimo, ya que tales disposiciones transitorias sólo tienen efecto para el futuro, respecto de relaciones o situaciones nacidas bajo la vigencia de la normativa anterior, y su razón de ser dimana del interés público que tratan de salvaguardar, garantizando, a su vez, los derechos de los operadores, al concederles un plazo prudencial para que puedan adecuar sus instalaciones al nuevo régimen jurídico.

Razones por la que también hemos de desestimar el cuarto motivo de casación aducido a instancia de "FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.".

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo señala en la cifra máxima de 3.000 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte recurrida.