STS 491/2010, 26 de Mayo de 2010

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cáceres, instruyó Procedimiento Abreviado 9/2009

contra Miguel y Carlos Jesús, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, que con fecha 23 de junio de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Carlos Jesús, de nacionalidad argentina, mayor de edad, sin antecedentes penales y con NIE nº NUM000 se ha venido dedicando durante la segunda mitad del año 2007 y los primeros meses de 2008 a proveer de cocaína a pequeños vendedores dedicados al menudeo, entre ellos al también acusado Miguel, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y DNI NUM001 .

Habiendo tenido noticias el Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial de Cáceres de dicha actividad desarrollada por Carlos Jesús, inició una investigación sobre el mismo en su modalidad de vigilancia y seguimiento en el curso de la cual observaron cómo, con relativa frecuencia, contactaba durante breves instantes con el otro acusado y, tras uno de aquellos contactos, procedieron a la interceptación del automóvil SEAT León matrícula ....-PXY que Carlos Jesús solía conducir, procediendo a su registro en el que no hallaron sustancias estupefacientes aunque sí una cantidad no concretada de dinero en metálico y cuatro teléfonos móviles, dos de los cuales llevaba encima y los otros dos se encontraban en el interior del vehículo.

Miguel residió hasta el 21 de enero de 2008 en la CALLE000 nº NUM002 de Cáceres, lugar poco apropiado para instalar un dispositivo de vigilancia, pero a partir de entonces y hasta su detención el 31 de enero de 2005, pasó a residir al domicilio de su madre en la c/ DIRECCION000 nº NUM003 de Cáceres, lugar que si permitía una vigilancia discreta, por lo que el Grupo de Estupefaciente montó el correspondiente dispositivo a través del cual pudo observar varios contactos entre Miguel y Carlos Jesús, en los que este último acudía a las proximidades del domicilio de Miguel en el vehículo SEAT León antes reseñado y, tras un breve contacto entre ambos, Carlos Jesús abandonaba el lugar a gran velocidad.

También observaron el día 30 de enero de 2008, mientras vigilaban a Miguel, cómo contactaba con Millán en la Calle del Arco y, tras recorrer juntos la Plaza Mayor hasta llegar a la plaza del Duque, habiendo observado cómo el acusado entregaba algo a su acompañante, se separaron, siguiendo los agentes a Millán hasta la calle Piedad donde le interceptaron, ocupándosele una papelina de cocaína.

Sospechando que en aquellos contactos Carlos Jesús proveía a Miguel de droga, los agentes decidieron interceptar a ambos y, así el día 31 de enero de 2008 vieron a Miguel salir de su domicilio encontrándose con Carlos Jesús, a cuyo coche subió para, después de circular unos metros, volver a bajarse y, mientras se dirigía de nuevo a su domicilio, fue detenido por dos agentes que encontraron, oculta bajo la manda de su jersey, una bolsita que contenía una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 9,41 gramos y una pureza del 40,6%, cuyo valor en venta distribuida en papelinas alcanzaría los 650,89 euros, y que Miguel pretendía dedicar en parte a su consumo y en parte a su venta a terceros.

Como Carlos Jesús se marchó a gran velocidad no pudo ser interceptado en aquel momento, siendo detenido a la mañana siguiente después de haber abandonado su domicilio en la localidad de El Casar de Cáceres.

Obtenidos del instructor los oportunos mandamientos se procedió al registro de los domicilios de los detenidos, encontrándose en el de Carlos Jesús (ocultas en una cesta de mimbre que había en un estante alto de la cocina) dos bolsas con sustancia blanca que, analizadas, resultó ser cocaína con un peso neto una de ellas de 5,09 gramos y una pureza del 80,3% y la otra de 3,85 gramos y una riqueza del 78,8% que Horacio pretendía suministrar a terceros, una vez cortada para reducir su pureza. También se encontró una bellota de hachís de 11,13 gramos. El valor de la cocaína, en la venta a minorista, habría alcanzado los

1.213,18 euros. También encontraron un cuaderno en el que Carlos Jesús anotaba las cantidades de cocaína que servía a su clientes y los pagos de éstos.

El acusado Miguel es consumidor abusivo de cocaína y alcohol desde antiguo, sin que su adicción afecte a sus facultades de entendimiento y voluntad.

Por su parte el acusado Carlos Jesús es consumidor ocasional de cocaína, sin que dicho consumo esporádico haya afectado en modo alguno a sus facultades intelectivas y volitivas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Jesús, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de dos mil cuatrocientos veintiseis euros con fijación de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de sesenta días de privación de libertad.

Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Miguel, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seiscientos cincuenta euros con fijación de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de treinta días de privación de libertad.

En el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas será de abono a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Se decreta el Comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal.

Las costas procesales de esta causa se imponen por mitad los acusados.

Recábense debidamente cumplimentadas del Juzgado de Instrucción las piezas de responsabilidad civil de los condenados.

Notífiquese a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248.4 de la LOPJ ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Miguel y Carlos Jesús, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Miguel :

Al amparo del art. 5.4 LOPJ alega vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 LECRim ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Subsidiariamente y para el caso de no ser estimados ninguno de los motivos anteriores. Por infracción de Ley al amparo del número primero del art. 849 de la LECRim .

La representación de Carlos Jesús :

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 368 del C.P .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por existencia de error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRim ., por aplicación indebida del art. 368 del Código penal .

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, en relación con los artículos 368 y 66.6 del C.P . en cuanto a la imposición de la pena.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relación con el art. 368 del

C.P . en cuanto a la imposición de la pena de multa.

Al amparo del art. 852 de la LECRim ., por infracción del derecho a la Tutela Judicial efectiva y a la presunción de inocencia consagado en el art. 24.1 y 2 de la CE, en cuanto a la ineficacia probatoria de la denominada "Cadena de Custodia".

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de derechos fundamentales de la inviolabilidad del domicilio sancionado en el art. 18.2 de la Constitución Española, de tutela judicial efectiva sancionado en el art. 24.1 de la CE y a un proceso cont odasa las garantías del art. 24.2 de la CE .

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías sancionados en el art. 24.2 de la CE y de tutela judicial efectiva sancionado en el art. 24.1 de la CE .

Existe vulneración de precepto constitucional (art. 852 de la LECrim. y 24 y 9.3 de la CE) en concreto Tutela Judicial efectiva en su vertiente del derecho a la obtención de una respuesta razonable, garantizado en el art. 24 de la CE y la vulneración de la proscripción de la arbitrariedad que consagra el art.

9.3 de la misma en relación con el art. 741 de la LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de mayo de 2010.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO DE Miguel

La sentencia impugnada condena a los dos recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. En síntesis el relato fáctico refiere que el otro acusado era objeto de vigilancia policial y vieron como concentraba entrevistas, con relativa frecuencia, con este recurrente, visitas de corta duración. Tras unos de esos contactos se procedió a la investigación y registro del vehículo del otro recurrente sin encontrar sustancias estupefacientes y sólo cuatro teléfonos móviles. La investigación, desde entonces, se desarrolla sobre el recurrente cuya impugnación analizamos y la policía comprueba una visita del otro recurrente y otra de un tercero a quien se le intercepta una papelina de cocaína que el acusado le había entregado. La policía que sospechaba que el otro recurrente era quien le entregaba la sustancia, tras una visita, le interviene al recurrente cuya impugnación analizamos, una bolsa con 9,41 gramos de cocaína, sin que pudiera ser interceptado el otro recurrente que se escapó a gran velocidad. En el registro domiciliario se encontró en el domicilio de Carlos Jesús, dos bolsas con cocaína y un peso de 5,09 u 3,85 gramos respectivamente y una pureza del 78 y del 80 por ciento.

El recurrente Miguel formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneracion de sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

El motivo se desestima. La actividad probatoria que el tribunal valora es la practicada en el juicio oral en la que los funcionarios policiales refieren la realización de un acto de tráfico mediante la entrega a una tercera persona de una cantidad de sustancia que fue intervenida. El tribunal afirma este hechos desde la declaración de los funcionarios de policía, que vieron que le entregaba algo. El adquirente niega esa adquisición al recurrente pero el tribunal ha analizado, desde la inmediación las declaraciones del adquirente y del acusado, ambos amigos, y llega a la conclusión de su inveracidad por las razones que explica atendiendo a las contradicciones en las que incurren.

Pero es que además tiene en cuenta que al recurrente le intervienen una bolsa que acaba de adquirir del correcurrente Horacio, con el que ha sido visto en ocasiones anteriores, y que esa entrega acababa de ocurrir. El tribunal afirma el destino al tráfico desde un análisis de las declaraciones en las que afirma que en esa época no consumía, lo que se compadece mal con los análisis capilares que indican un consumo abusivo de la sustancia, y de los ingresos económicos del recurrente. La conclusión sobre la docble condicion de consumidor y de traficante es razonable desde la perspectiva expuesta en la motivación de la sentencia y es la que fundamenta la aplicación de una atenuación que podra servir de presupuesto para la aplicación del art. 87 del Código penal .

También se queja de la falta de acreditacion de la toxicidad de la sustancia pues la perito que intervino en el enjuiciamiento no fue la que realizó la pericia.

El motivo se desestima. Con independencia de la intervención de la perito en el juicio oral y la posibilidad de ratificar una pericia realizada en la causa cuando la perito se refiere a la acomodación de la analítica de acuerdo a los protocolos a los que se sujeta, el hecho de la realización del tráfico es un hecho reconocido por todos que admiten, la compra de cocaína y la intervención de cocaína, todo ello sin perjuicio de que nieguen haber participado en la compra o haberle comprado al recurrente, cuestión que es ajena a la realidad de la sustancia que se acredita por la propia declaración personal de quienes han depuesto en el juicio oral.

En el segundo de los motivos de la oposición reproducen la impugnación por falta de prueba desde la perspectiva del error de derecho al entender que no existe actividad probatoria para la subsunción en el delito contra la salud pública. La desestimación procede con reiteración de cuanto hemos señalado en el anterior fundamento.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba sobre la documentacion que designa: el atestado policial, las actas de entrada y registro, las declaraciones personales, la pericial, el acta del juicio oral y los escritos de acusación y el formalizado por su defensa.

La desestimación es procedente por cuanto ninguno de los designados, a excepción de la pericial documentada, participan de la consideración de documento acreditativo del error a los efectos del presente recurso de casación. Se trata de prueba personal sujeta a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe e incapaces de acreditar un hecho pues su valoración, como prueba personal, depende de la percepción inmediata por el tribunal (art. 741 de la Ley procesal).

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la aplicación indebida del art. 66.1 del Código penal . Argumenta que la atenuante debio ser considerada como muy calificada. Sobre esa subsunción que propone no realiza ninguna argumentación, a salvo que la cita y transcripcion del informe pericial sobre la adicción del recurrente.

El motivo se desestima. La cualificación de una atenuación exige la concurrencia de una intensidad relevante en el presupuesto de la atenuación, en este caso, la gravedad de la adicción, sin que del hecho probado resulte una especial intensidad de la atenuación que el recurrente tampoco argumenta.

RECURSO DE Carlos Jesús

En el primer motivo de la impugnación de este recurrente denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal, refiriendo como fundamento de su impugnación el que la perito que compareció en el juicio oral, tras la impugnación de la pericial del procedimiento, no era la que habia intervenido en el proceso analítico efectuado por lo que no pudo realizar la pericial encomendada, y sin que la mera referencia a los protocolos de actuación no ratifica la pericial pues esos protocolos no figuran en el informe.

El motivo es coincidente con el que ha sido planteado por el otro recurrente. Como dijimos en el primer fundamento de esta Sentencia, con independencia de la posibilidad de valorar la pericial realizada sobre la naturaleza tóxica de la sustancia intervenida y objeto del tráfico, su realidad como tal sustancia tóxica es admitida por los propios acusados que refieren la naturaleza de cocaína la sustancia intervenida.

En el juicio oral se dispuso de la pericial practicada en la causa que fue ratificada por una funcionaria que como perito farmacéutica ratificó la realización del análisis de acuerdo a los protocolos existentes elaborados para asegurar la correcta determinación de la sustancia objeto de la indagación.

En el segundo de los motivos denuncia la infracción de ley por error de hecho en la apreciación de la prueba para los que designa la prueba pericial, que entiende no puede ser valorada, la documentación intervenida en su domicilio, concretamente el cuaderno de anillas con anotaciones sobre gramos y cantidades económicas expresadas en euros, el informe del Instituto de Medicina Legal y el acta de entrada y registro.

Sobre la documentación que designa pretende deducir otra posibilidad e interpretación de la documentación. Concretamente, de las hojas intervenidas en su docmicilio entiende que no es posible afirmar que esas anotaciones se refieran a ventas sino a adquisiciones. Desde la perspectiva que el recurrente expone no puede considerarse a la documentación que designa la condición de documento acreditativo de un error pues es característica esencial del documento el de la literosuficiencia, es decir, que el aserto fáctico que resulta del documento no resulte de una interpretación de su contenido sino de su propia expresión sin necesidad de interpretación sobre su contenido.

Las periciales que obran en la causa han sido incorporadas en su literalidad al hecho probado, por lo que tampoco pueden integrar el concepto de documento acreditativo del error que denuncia.

En el tercero de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal . Para afirmar esa denuncia parte de la jurisprudencia que ha elaborado criterios genéricos para deducir el ánimo de destino al tráfico de sustancias cuya tenencia ha sido acreditada por prueba directa y lo que realiza el recurrente es repasar cada uno de los criterios para tratar de demostrar que este supuesto no son de aplicación.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia ha valorado las pruebas personales, las declaraciones de los coimputados y de los funcionarios policiales. El recurrente sostuvo que no era vendedor, sino comprador de la sustancia y el tribunal desgrana una argumentación convincente sobre la falsedad de esa manifestación, desde las declaraciones de los intervinientes, y la relación de esa manifestación con las cantidades intervenidas en su casa y las distinta concentración que presentaba la cantidad intervenida al coimputado Miguel y la intervenida en casa del recurrente, mas propia de su consideración de vendedor que de comprador, dada la pureza de la cocaína objeto de la entrega. El tribunal también valora los seguimientos anteriores a la intervención de la droga, concretamente los cuatro teléfonos móviles intervenidos en en su coche y las anotaciones intervenidas en la vivienda, respecto a las que el recurrente afirmó su correspondencia con un negocio de pinturas, que el tribunal, desde la inmediación en la practica de la prueba deshecha tanto por un criterio de racionalidad, derivado de la expresión de iniciales de nombre, cantidades expresadas en gramos y cantidades económicas, entre si relacionadas, y también porque ante las explicaciones suministradas por el recurrente, sobre el negocio de pinturas, el tribunal indagó al recurrente sobre la expresión de las iniciales que aparecían en las anotaciones, lo que no supo explicar.

En este motivo denucnai el error de derecho por la indebida aplicación al hecho probado del art. 66 del Código . Entiende el recurrente que la imposición de una pena de prisión de cinco años, que excede en dos del mínimo legal, no aparece motivada, pues la proporcionada por el tribunal, referida a la gravedad del hecho ante la existencia de catorce operaciones de tráfico que aparecen relacionadas en la documentación intervenida en la casa del recurrente no sirve para declararlo probado y no se hace mención a circunstancias personales del recurrente.

El motivo se desestima. La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. El artículo que se denuncia como inaplicado, junto a otros del Código, exige del órgano jurisdiccional la explicación del ejercicio de la individualización en la imposición de la pena, es decir, la precisión de la medida concreta de pena por el hecho cometido para lo que el Código proporciona dos criterios esenciales, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del responsable.

El tribunal de instancia ha expresado esa motivación sobre el ejercicio de la individualización al motivar las razones por las que impone la pena de cinco años, pena en la mitad inferior, sobre la base de los actos de tráfico realizados.

Denuncia en el sexto de los motivos formalizados la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en el que, nuevamente, cuestiona la pericial de análisis de la droga incautada, en el que insiste en que la perito que acudió al juicio oral no participó en la elaboración de los informes, limitándose a señalar que la pericial se realizo de acuerdo a los protocolos de actuación internacionales, protocolos que no se citan ni se expresan en la pericia realizada.

El motivo se desestima. La perito que compareció en el juicio ratificó la pericial realizada por el Laboratorio oficial que intervino en la aprehensión de la sustancia. Partiendo de esa raitificacion del informe, el tribunal da por ratificada la pericial que es considerada en la sentencia como documento a tenor del art. 788 de la Ley procesal penal. Pero es que la naturaleza tóxica de la sustancia es un hecho que, además, viene acreditado por las declaraciones personales del propio recurrente, si bien refiere que el era comprador de la misma y por el coimputado respecto a quien se afirma compró a este recurrente.

Denuncia en el séptimo de los motivos la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, en esta ocasión porque no se ha acreditado la cadena de custodia de la droga, toda vez que la impugnación que realiza de la prueba pericial le hace cuestionar la recepción de la sustancia intervenida y la correspondencia de la droga analizada con la intervenida al recurrente en su vivienda y la intervenida al coimputado.

La desestimación es procedente a la vista de la documental sobre la intervención de la droga y las entregas al laboratorio para su análisis asi como por la testifical se ha explicado al tribunal la correcta conservación de la droga para su análisis y correspondencia con la causa.

En los motivos octavo y noveno denuncia la insuficiencia de la motivación del Auto de entrada y registro.

El motivo se desestima. El recurrente no considera que no exista motivación, sino que esta es insuficiente para enervar el derecho a la inviolabilidad del domicilio. En autos comprobamos que es la policía, que lleva investigando varios meses a los dos imputados en la causa, que ha intervenido en una ocasión al recurrente, sin encontrar nada salvo los teléfonos móviles en número de cuatro, la que continuando las pesquisas comprueba un nuevo contacto de corta duración, con un intercambio de algo y decide intervenir al quien parece era el comprador, que a su vez era investigado por la realización de tráfico en pequeña escala. La intervención de casi 10 gramos de cocaína hace que en la indagación subsiguiente se continue la investigación sobre este recurrente con quien acaba de ser visto intercambiar algo y que se ha escapado a velocidad. Esa motivación es la que justifica la adopción de la injerencia domiciliaria nacida de la investigación anterior, los contactos existentes entre ambos imputados y la realización inmediata y reciente de una entrega de droga.

La medida es razonable y se expresa en el motivo permitiendo conocer las razones de su adopción.

Se limita en el último motivo a plantear desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva el planteamiento del motivo cuarto de su impugnación referido al error de derecho en la motivación de la pena, por lo que nos remitimos a lo anteriormente argumentado para su desestimación.

III.

FALLO