STS, 21 de Abril de 2010

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor: >

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de Herrería La Mayor, S.A. se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de 16 de noviembre de 2005 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal de Herrería La Mayor, S.A. se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se fundan y suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la recurrida, declarando nulo o anulando y dejando sin efecto el acto presunto impugnado, reconociendo el derecho de mi representada a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Abogado del Estado, a la representación procesal de Boliden Apirsa, S.L. y a la Letrada de la Junta de Andalucía para que formalicen escritos de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizaron, oponiéndose todas las partes al recurso de casación, suplicando a la Sala se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, con imposición de las costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 20 de abril de 2.010, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustin Puente Prieto, Magistrado de Sala.

Se interpone el presente recurso de casación contra sentencia de 28 de septiembre de 2005 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional, que resuelve, desestimándolo, el recurso contencioso administrativo nº 627/02 promovido por Herrería La Mayor, S.A. contra desestimación por silencio de reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante el Ministerio de Medio Ambiente de fecha 12 de enero de 1999.

La sentencia recurrida concreta el objeto del presente recurso en el acto ante mencionado, en relación con la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados en la finca La Herrería, propiedad de la entidad reclamante, sita en el término municipal de Sanlúcar La Mayor, como consecuencia de la riada tóxica que se produjo el 25 de abril de 1998 por la rotura de la balsa de decantación de residuos de la mina ubicada en el término municipal de Aznalcóllar, de cuya concesión era titular la empresa Boliden Apirsa S.L..

Fija la recurrente la cantidad objeto de reclamación de daños en 1.716.897,56 euros, una vez deducida la cantidad de 366.349,44 euros, satisfecha por la Consejería de Medio Ambiente en concepto de expropiación, entendiendo que los daños causados, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que, en su caso, pudiera corresponder a la Junta de Andalucía, resultan imputables a la Administración estatal por existir una relación de causalidad entre los daños sufridos y el funcionamiento de los servicios públicos que gestionan y atienden el Ministerio de Medio Ambiente y la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

Después de recoger las alegaciones de las partes intervinientes, entre ellas la Junta de Andalucía, citada a instancias del Sr. Abogado del Estado, y de analizar los criterios generales legalmente exigibles para reconocer la responsabilidad de la Administración, entiende el Tribunal de instancia que no procede analizar la existencia o no de responsabilidad de la Administración Autonómica ya que se está tramitando un recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla contra la denegación por la Junta de Andalucía de la reclamación formulada por la recurrente, correspondiendo, por lo tanto, a dicho órgano jurisdiccional resolver dicha cuestión.

Precisa a continuación la sentencia, que " las escombreras, los depósitos de residuos, balsas y diques de estériles, cualquiera que fuese su procedencia, se establecerán de acuerdo con un proyecto debidamente aprobado que considere su estabilidad temporal y definitiva.

El posible recrecimiento se llevará a cabo de acuerdo con un programa previamente establecido y debidamente autorizado.

En la redacción del proyecto se tendrán en cuenta la resistencia del terreno, el vertido de escombreras, los materiales empleados, el ángulo del talud, el drenaje natural o artificial, los movimientos sísmicos o cualquier otra circunstancia determinante".

Y el artículo 119 dispone "Durante la ejecución y mantenimiento de la escombrera se efectuará el seguimiento y control que se establezca para verificar los parámetros del proyecto".

La competencia administrativa está regulada en el artículo 168 del citado Reglamento, que establece que incumbe al Ministerio de Industria o Energía o al Órgano Autonómico correspondiente, en aquellas comunidades en que se hayan transferido las competencia en materia de minas, las funciones de inspección y vigilancia relativas al cumplimiento de dicho Reglamento.

El traspaso de funciones y servicios del Estado a la Junta de Andalucía en materia de industria, energía y minas se llevó a cabo en virtud del Real Decreto 4164/1982, de 29 diciembre, en cuyo Anexo B) se establecen las competencias y funciones que asume la Comunidad Autónoma, refiriéndose el apartado III a la minería, estableciéndose, a efectos de transferencia de servicios, la competencia exclusiva de la Junta de Andalucía, entre otras materias, en: e) "Atribuciones relativas a la autorización, inspección y vigilancia de los trabajos de explotación, investigación, exploración y beneficio de minerales y facultades técnicas correspondientes, incluida su aplicación a otros usos. Igualmente la potestad sancionadora y declaración de caducidad".

A tenor de la normativa expuesta, la competencia administrativa sobre la citada balsa recaía sobre la Administración autonómica no sobre la Administración General del Estado.

En este sentido, señala el informe de la Confederación Hidrográfica del Tajo -en el que se apoya la Abogacía del Estado para contestar a la demanda- que por la Delegación Provincial de la Consejería de Industria, mediante resolución de 29 de julio de 1996 se llevó a cabo la aprobación del Proyecto de Recrecimiento de la Balsa, extremo no cuestionado por la actora, por lo que la vigilancia y control de la ejecución del recrecimiento de la balsa cuya rotura ocasionó la riada generadora de los daños reclamados, correspondía a la Administración autorizante del proyecto que no es la aquí demandada.

Es más, la propia parte actora reconoce en la conclusión Tercera de su escrito de conclusiones "la negligencia de la Administración de la Junta de Andalucía en el control y mantenimiento de la balsa".

Pero es que dicha parte, ni siquiera respecto de la rotura de la balsa, ha propuesto ni ha aportado al procedimiento prueba alguna tendente a acreditar sus posibles causas, ni su ubicación, no consta ni un plano de la misma ni de la zona en que se hallaba enclavada, etc. No se alega siquiera, si se han seguido diligencias penales o civiles por estos hechos en las que pudieran haberse aportado informes periciales de interés sobre la rotura de la balsa, sus características, etc.>>

En el fundamento de derecho quinto, analiza la sentencia recurrida la alegación de la recurrente de que la aplicación de la legislación minera no excluye la de otras normas de sectores jurídicos, en particular la legislación medioambiental y la de aguas; en dicha alegación se invocan una serie de artículos como el 15 de la Ley de Aguas, entonces vigente, que contempla las funciones que el Estado ejerce en relación con el dominio público hidráulico, cuya administración y control se ejerce por los Organismos de Cuenca; artículo 21 de la citada Ley 29/1985 antes vigente, citando también el recurrente, el artículo 84 que establece los objetivos de protección del dominio público hidráulico contra su deterioro, el 86 que dispone que las competencias de policía en la materia corresponde a la Administración hidráulica, el artículo 92 y siguientes que regulan los vertidos sometidos a autorización de la Administración hidráulica y el 108 que tipifica como infracción administrativa las acciones que causen daños a los bienes de domino público hidráulico.

En relación con la invocación de los citados preceptos, precisa la sentencia que Se habla de responsabilidad solidaria de la Administración del Estado y de la Administración Autonómica, de responsabilidad "in omitendo" se dice respecto de aquella en el escrito de conclusiones, pero no se concreta ni en vía administrativa ni en vía judicial en que ha consistido dicha inactividad, sino que se limita a desgranar una serie de preceptos de la Ley de Aguas sobre las competencias de la Administración hidráulica.

Obra en el procedimiento un informe emitido por el Jefe de Área de Calidad de Aguas, de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que se refiere a los controles realizados en dos periodos de tiempo delimitados por la fecha de rotura, 25 de abril de 1978.

Respecto del primer periodo, que es el que aquí mas nos interesa, se señala que desde 1976 hasta 1998 en que se produce la rotura de la balsa, la calidad de las aguas circulantes por el río Guadiamar es controlada desde el año 1974 hasta la actualidad en el punto de muestreo denominado "El Guijo", creándose en el año 1978 una red específica de control de calidad del agua superficial en el entorno de las minas de Aznalcóllar. Esta red esta formada por los siguientes puntos: 1) aguas arriba del embalse en el río Agrio, 2) aguas debajo de las minas, en el río Agrio, 3) en el río Guadiamar, aguas arriba de su confluencia con el río Agrio, 4) en el río Guadiamar, aguas debajo de su confluencia con el río Agrio.

En el año 1980, sigue diciendo el informe, y coincidiendo con el inicio del vertido fruto de la actividad minera, se añade el control del propio vertido, y desde este año la red de control del vertido y de la calidad de las aguas del río Guadiamar esta formada en el Guijo: Punto 1, Punto 2, Punto 3, Punto 4 y Punto Vx, Punto 5 (desde 1996, en el río de los Frailes). Además, también se aplica en 1994: Vado del Quema y año 1997 Aznalcázar.

Es decir, la citada prueba documental en cuyo análisis no entra la actora en el escrito de conclusiones, pone de relieve que se realizaron periódicos controles (mensuales desde 1974) sobre las aguas del río Guadiamar, y que la contaminación medida no solo se refería a la balsa de residuos, sino también al vertido de depuradora, arrastre de contaminación natural de la franja pirítica, escombreras y sus lixiviados etc. >>

A continuación entiende el Tribunal de instancia, que >

Recoge a continuación la sentencia, que por la finca objeto de su valoración.

Al respecto hay que señalar que la entidad actora no alega en su demanda la existencia de las fugas a que se refiere el perito; es más, en la demanda se hace referencia a la productividad y calidad de la tierra que resultó dañada, lo que parece incompatible con la existencia de unas fugas tóxicas, que en modo alguno han quedado acreditadas.

En la finca de la actora, por la que pasa el cauce del río Guadiamar, no hay constancia de daño alguno producido por contaminación de las aguas de dicho río con anterioridad a la citada riada, por lo que, con los datos que se tienen en el presente procedimiento, los daños ocasionados a la finca de la actora solo pueden ser atribuibles a la rotura de la balsa de residuos.

Por todo lo cual, cabe concluir que no se ha constatado por la parte actora, que es a la que corresponde el onus probandi, esa relación de causalidad necesaria para que surja la responsabilidad patrimonial que se imputa a la Administración General del Estado.>>

En conclusión de todo lo anterior el Tribunal de instancia desestima el recurso contencioso administrativo.

En el primero de los motivos de casación del escrito interpositorio de esta casación la recurrente en instancia, y al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia infracción por el Tribunal de instancia de los artículos 13.3º, 15, 21, 22, 84, 86, 92 y 108 de la Ley 29/85 de 2 de agosto .

El argumento fundamental esgrimido por la recurrente en el desarrollo del motivo es el de que la empresa titular de la autorización minera, Boliden Apirsa, necesitaba autorización administrativa de la Administración hidráulica por cuanto suponía el ejercicio de una actividad potencialmente contaminante, con independencia de que se encontraba dentro o fuera del dominio público hidráulico, según deduce el recurrente del hecho de que la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir realizaba análisis periódicos, lo que se confirma, en su opinión también, por la existencia de una sanción impuesta por el Consejo de Ministros a la empresa Boliden Apirsa por los vertidos realizados.

Como hemos dicho en sentencia de 18 de octubre de 2006 al enjuiciar el recurso contencioso administrativo interpuesto también por la aquí recurrente contra sentencia que resuelve el recurso interpuesto contra resoluciones del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía y de la Consejería de Medio Ambiente de 28 de abril de 1999, ya declaramos, en nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2004 que es un dato que la rotura la balsa produjo un vertido de lodos contaminantes en el cauce del río Guadiamar y en terrenos adyacentes de una enorme magnitud y de una extraordinaria peligrosidad, con graves afecciones a la flora y fauna del sistema hídrico de dicho río y con un serio riesgo de que pudieran verse afectadas las aguas subterráneas.

En aquella sentencia de 22 de noviembre de 2004 se enjuició la impugnación del acuerdo del Consejo de Ministros que sancionó a la empresa propietaria de la balsa, y en ella dijimos, que la rotura de uno de los diques de la balsa se debió a que ni en el proyecto de construcción de aquélla, de 1978, ni en un posterior estudio de estabilidad y otro proyecto de recrecimiento, elaborados en 1996, se previó adecuadamente el comportamiento del subsuelo, ya que, según afirman los peritos judiciales, "El dique de la balsa de Aznalcóllar se rompió por haber sido construido de acuerdo con lo previsto en dos proyectos que no incorporaban la consideración de dos factores claves en la génesis de la inestabilidad: a) la fragilidad de la arcilla y, por tanto, la posibilidad de desencadenar un fenómeno de rotura progresiva y b) altas presiones del agua en el cimiento arcilloso".

En definitiva y de lo anterior, como pone de relieve la sentencia recurrida, se pone de manifiesto que, al producirse los daños en la finca del recurrente como consecuencia de la rotura de la balsa ubicada fuera del dominio público, no resultaba responsabilidad de la Administración del Estado, en su condición de titular del dominio público hidráulico, la concesión de ninguna autorización administrativa, que sólo había de obtenerse de la administración competente en el ámbito de la legislación minera, según se deduce de lo dispuesto en el articulo 118 del Real Decreto 863/1985 de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas de Seguridad Minera que exige para las escombreras, los depósitos de residuos, balsas y diques de estériles, cualquiera que fuera su procedencia, un proyecto debidamente aprobado que considere su estabilidad temporal y definitiva, obligando el articulo 119 de dicha norma a que durante la ejecución y mantenimiento de la escombrera se efectúe el seguimiento y control que se establezca para verificar los parámetros del proyecto, regulando la competencia administrativa el articulo 168 del citado Reglamento, cuyas competencias fueron traspasadas a la Junta de Andalucía en materia de industria y energía a virtud del Real Decreto 4164/1982 de 29 de diciembre, en cuyo Anexo B se establecen las competencias y funciones que asume la Comunidad Autónoma, refiriéndose el apartado III a la minería, estableciéndose, a efectos de transferencia de servicios, la competencia exclusiva de la Junta de Andalucía en relación con las atribuciones relativas a la autorización, inspección y vigilancia de los trabajos de explotación, investigación, exploración y beneficio de minerales y facultades técnicas correspondientes, incluidas su aplicación a otros usos, así como la potestad sancionadora y declaración de caducidad.

Por otro lado, y como pone de manifiesto la sentencia recurrida, el proyecto de recrecimiento de la balsa se aprobó por resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Industria de 29 de julio de 1996, reconociéndose por la conclusión 3ª del escrito de conclusión de la actora, incluso, la negligencia de la Administración de la Junta de Andalucía en el control y mantenimiento de la balsa.

Como pone de relieve la sentencia de instancia, la parte actora, ni siquiera respecto a la rotura de la balsa, no ya su construcción, ha propuesto ni ha aportado al procedimiento prueba alguna tendente a acreditar sus posibles causas, ni su ubicación, no constando ni un plano de la misma ni de la zona en que se hallaba enclavada, sin que se alegue, siquiera que se han seguido diligencias penales o civiles por estos hechos en las que se pudieran haber aportado informes periciales de interés sobre la rotura de la balsa, sus características, etc.

Por otro lado, y como constata la sentencia de instancia y recogemos anteriormente, se realizaron controles por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, examinando la calidad de las aguas circulantes por el río Guadiamar y, cuando se efectuó el inicio del vertido, fruto de la actividad minera, se añadió un control del propio vertido, lo que pone de manifiesto que la contaminación medida no sólo se refería a la balsa de residuos sino también al vertido de depuradora, arrastre de contaminación natural de la franja pirítica, escombreras y sus lixiviados.

En definitiva, de ello resulta que en la instancia, en que se limitó la actora a la mera invocación de preceptos de la Ley de Aguas, en ningún caso se ha acreditado una responsabilidad de la Administración del Estado, consecuencia de la dejación del ejercicio de sus funciones en relación con el dominio público hidráulico, fuera del que se encontraba la finca propiedad de la actora, que se vio perjudicada por el vertido resultante de una rotura y no de un vertido de la balsa de decantación.

Como pone de relieve la Sala de instancia, la entidad actora ni siquiera alegó en su demanda la existencia de las fugas a que se refiere el perito, haciendo referencia a la productividad y calidad de la tierra que resultó dañada, lo que parece incompatible con la existencia de unas fugas tóxicas que, en modo alguno, han quedado acreditadas, no existiendo constancia de daño alguno producido por la contaminación de las aguas del río con anterioridad a la riada, por lo que los daños ocasionados a la finca de la actora sólo pueden ser atribuidos a la rotura de la balsa de residuos y el enjuiciamiento de la responsabilidad por tal causa ha de hacerse en función de las competencias que la legislación otorga conforme a la legislación minera.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

En el segundo de los motivos casacionales y al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se alega infracción de lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 4/98 de 28 de mayo, por el que se concedió a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir un crédito extraordinario para financiar actuaciones derivadas de la rotura de la balsa de residuos de la mina de Aznalcollar, resolución ésta que, al carecer de la condición de disposición general y limitar su contenido al antes expresado, excluye la procedencia del motivo casacional que preve el apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Por otro lado, y como la sentencia recurrida reconoce, la circunstancia de haberse otorgado el citado crédito extraordinario no altera en nada el contenido de la sentencia objeto del presente recurso de casación, dado que lo único que pone de manifiesto es la necesidad de arbitrar medidas para paliar los efectos de la riada, sin que dicha circunstancia sobrevenida altere la conclusión de la sentencia recurrida de que la competencia exclusiva de la autorización del proyecto de construcción de la balsa se limitaba al ámbito de la legislación minera.

En el motivo casacional tercero entiende la recurrente que, conforme al articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se ha producido infracción de los artículos 9.3 y 139 de la Constitución y 139.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, infracción que se alega como lógico coroladio de lo argumentado en el motivo primero acerca de la responsabilidad de la Administración del Estado y la consecuencia que extrae el recurrente de su obligación de indemnizar, lo que, al haber decaído el motivo primero, supone, asimismo, la desestimación del tercero. En el motivo casacional cuarto entiende la recurrente, al amparo de la misma norma procesal, que se ha producido una errónea interpretación de los artículos 118,119 y 168 del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, en tanto que los mismos no impiden la competencia en materia de dominio público hidráulico atribuible a la Administración General del Estado. El motivo, que se fundamenta con tan escasa argumentación, no es tampoco sino consecuencia de lo alegado en el motivo primero, en el que ya se enjuició que los daños ocasionados a la finca del recurrente se produjeron, no por la existencia de vertidos o contaminaciones anteriores a la fecha de la rotura de la balsa, sino, precisamente, por esta circunstancia y sobre la base declarada ya por este Tribunal de una rotura fruto de unas deficientes pruebas de seguridad imputables a los proyectos de construcción de dicha balsa, sin que exista por parte de los órganos de la Administración del Estado la responsabilidad por las denunciadas emisiones que pudieran considerarse causantes de los daños sufridos por la propiedad de la actora.

En aplicación de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, procede la imposición de las costas del presente recurso a la recurrente, con el límite, en los que se refiere exclusivamente a los honorarios de Boliden Apirsa, S.L. y Sr. Abogado del Estado, de la cantidad de 2.000 # a cada uno y sin que proceda fijar cuantía en relación con la defensa de la Junta de Andalucía que se limita en su escrito de oposición a pedir la ratificación de la recurrida en lo que a la citada Junta se refiere, ya que la sentencia objeto del recurso entiende no discutida por el recurrente en relación con dicha parte procesal.