STS 426/2010, 28 de Abril de 2010
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2010:2176 |
| Número de Recurso | 1905/2009 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 426/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por los procesados Jose Pedro, Luis Antonio y Juan Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 2ª, que los condenó por delito contra la salud pública . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por el Procurador Sr. de Argüelles González. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento abreviado con el número 122/2008, contra Serafina, Tarsila, Antonio, Luis Antonio, Cayetano, Damaso y Jose Pedro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 2ª que, con fecha 15 de Mayo de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que por el Grupo Operativo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Las Palmas, desde el 5 de Junio al 3 de Julio de 2008 se montó una operación de vigilancia en el Polígono de San Cristobal (Las Palmas) y, en concreto, en la Calle Palma de Mallorca, dadas las quejas de los vecinos sobre la venta de sustancias estupefacientes en la zona. En el desarrollo de dicha investigación el Agente de Policía Nacional con número profesional NUM000 observó que los acusados Antonio, Luis Antonio, Cayetano y Jose Pedro, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, así como Damaso, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, formaban un grupo coordinado dedicado a la venta de sustancias estupefacientes, existiendo entre ellos un acuerdo previo para tal venta y un reparto de papeles, alternándose en las labores de entrega de las sustancias, recogida de dinero o de contravigilancia.
El concreto, el citado Agente de la Policía Nacional observó las siguientes entregas de sustancias estupefacientes, según posterior análisis, a cambio de ciertas cantidades de dinero:
-El día 5 de junio de 2008, sobre las 20:00 horas, el acusado Antonio vendió a Luis Carlos a Juan María 0,05 gramos de cocaína con riqueza del 29,82%.
-El día 6 de junio el acusado Cayetano y Luis Antonio, entregaron a Pedro Jesús 0,02 gramos de cocaína con riqueza del 34,27 %.
-El día 10 de junio Damaso vendió a Baltasar 0,05 gramos de cocaína con riqueza del 27,16 %.
-El día 25 de junio Cayetano, sobre las 19:45 horas, entregó a Elisabeth 0,06 gramos de cocaína con riqueza del 30,52 % y, alrededor de las 20:30 horas, a Elias 0,06 gramos de cocaína con riqueza del 23,29 %.
-El día 1 de julio del acusado Jose Pedro vendió a Genaro y a Lina 0,22 gramos de cocaína con riqueza del 37,06 %.
-El 3 de julio, sobre las 12:30 horas, las acusadas Serafina y Tarsila, mayores de edad y sin antecedentes penales, llegaron a la zona en un turismo, y tras entablar una conversación con Cayetano y Jose Pedro, el primero se ausenta del lugar en ciclomotor, regresando a los pocos minutos, apareciendo también en esos instantes en motocicleta Antonio quien, a cambio de doscientos ochenta euros, entrega a Serafina 186,88 gramos de hachís con una pureza del 8,95 %. Acto seguido el acusado Antonio entrega parte del dinero recibido a Cayetano . No consta acreditado que Tarsila estuviera de acuerdo con Serafina para la compra de dicha sustancia ni que la primera adquiriera dicha sustancia para venderla a terceras personas.
El día 3 de julio se procedió al registro del domicilio habitual de Antonio, sito en la CALLE000 nº NUM001, NUM002 NUM003, donde se hallaron 4235 # en efectivo, una báscula de precisión, 5057 gramos de hachís con una pureza del 8,48 %, 557 gramos de hachís con una pureza del 8,04 %, 207 gramos de hachís con una pureza del 8,76 %, 9,25 gramos de hachís y 0,05 gramos de cocaína con una pureza del 22,64 %. Dichas sustancias eran poseídas por Antonio de acuerdo con el resto de los acusados y con la finalidad de la venta de la mismas a terceras personas.
La droga intervenida a los compradores y los acusados Antonio, Luis Antonio, Cayetano y Jose Pedro, y Damaso, tiene un valor en el mercado de 8.635,60 euros.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, a los acusados Antonio, y Cayetano como responsables penales, en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368, primer inciso, del Código Penal, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS SEIS CON OCHO EUROS (25.906,8 EUROS), con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Y demos condenar y condenamos a Luis Antonio, Jose Pedro y Damaso como responsables penales, en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368, primer inciso, del Código Penal, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud a las penas de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE DIEZ MIL EUROS (10.000 euros), con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Asimismo, debemos absolver y absolvemos a Serafina y Tarsila del delito contra la salud pública por el que eran acusadas, declarando sus costas de oficio.
Condenando al resto de los acusados asimismo al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero intervenido.
Se decreta la Libertad provisional de Antonio y Cayetano, con la obligación de comparecer ante este
Tribunal los días uno y quince de cada mes.
Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- La representación de los procesados Jose Pedro, Luis Antonio y Juan Carlos, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
En relación a Jose Pedro, por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artº. 368 del Código Penal .
En relación a Jose Pedro, por infracción de ley al amparo de lo establecido en el artº. 855, segundo párrafo, y en relación al párrafo 2º del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En relación a Jose Pedro, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el apartado 3º, del artº. 855, en relación con el artº. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En relación a Jose Pedro, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artº. 24. 2º y 25. 1º de la Constitución española.
En relación a Jose Pedro, al amparo de lo previsto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en los arts.
25. 2º de la Constitución española.
En relación a Damaso, por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el párrafo 1º del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En relación a Damaso, por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artº. 855, segundo párrafo y en relación al párrafo 2º del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En relación a Damaso, al amparo del artº. 850, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artº. 5. 4º de la L.O.P.J .
En relación a Luis Antonio, al amparo del artº. 850, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo establecido en el artículo 5. 4º de la
L.O.P.J ., y artº. 24 de la Constitución española.
En relación a Luis Antonio, por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artº. 368 del Código Penal, siendo infringidos además los artículos 29 y 63 del Código Penal .
En relación a Luis Antonio, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el apartado 3º del artículo 855, en relación con el artº. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En relación a Luis Antonio, por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artº. 855, segundo párrafo, y en relación al párrafo segundo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 2 de Febrero de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
6.- Por Providencia de 22 de Marzo de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 15 de Abril de 2010.
Se formaliza un recurso conjunto cuyos primeros motivos que es necesario ordenar por razones legales y sistemáticas se refieren a Jose Pedro .
1.- El motivo tercero, que debe ser examinado preferentemente, se canaliza por la vía del quebrantamiento de forma (artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) por no expresar claramente cuáles son los hechos que se consideran probados y existir contradicción entre los mismos. Estima que la sentencia no describe de manera concreta cuáles son los respectivos papeles de los acusados dando por probado que formaban parte de un grupo, lo que no se ha probado, por no acreditarse el acuerdo previo y las expresas conductas de cada uno de ellos. El motivo está incorrectamente planteado, ya que entra en valoraciones probatorias y no justifica la existencia de falta de claridad o contradicción. Es posible que estime falta de actividad probatoria para acreditar estos extremos, pero esta tesis debe plantearse por otras vías.
2.- El motivo segundo denuncia la existencia de error de hecho en la valoración probatoria basada en documentos auténticos que acreditan el error del juzgador. Concretamente se remite a los folios de las actuaciones que llevan los números 4, 5, 90 y 91. En definitiva, se impugnan las diligencias de investigación policial con argumentos que tendrían cabida en un apartado relativo a la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba, pero no se pueden admitir el error de hecho ya que no se trata de documentos y, en segundo lugar, su carga incriminatoria debe ser objeto de un examen probatorio que ha realizado la sentencia recurrida y ya veremos, en su momento, sí de forma correcta o equivocada.
3.- El motivo cuarto invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia por no existir pruebas de cargo suficientes respecto de la transacción de droga que se atribuye al recurrente. No existe, a su juicio, una diligencia de identificación clara que suponga un nexo de unión entre el hecho observado y la intervención policial. Considera que no puede ser válida la visión del policía realizada con unos prismáticos a veinticinco metros de distancia. Por otro lado, alega que existe una posible coincidencia de rasgos físicos con su hermano que ha podido inducir a error. Al no existir detención inmediata del autor de la entrega de la droga debe, por lo menos, surgir la duda sobre la verdadera autoría de los hechos.
4.- Esta cuestión fue debatida contradictoriamente en la vista oral donde se puso de relieve que el funcionario que observaba a distancia la transacción, alertaba a los compañeros del operativo que procedían a la interceptación del comprador y ocupación de la droga. Es evidente que el sistema se presta a errores de identificación, por lo que tenemos que valorar cuáles son las razones de la Sala sentenciadora para descartarlos.
5.- La sentencia da plena credibilidad, seguridad y certeza a las manifestaciones del agente policial que observaba a distancia las transacciones. Éstas consistían en la entrega de envoltorios de unas sustancias a cambio de una cantidad de dinero. Existe constancia indiscutible de la detención de los compradores, fechas y cantidades ocupadas. Da plena credibilidad a la versión del agente policial que vigilaba con los prismáticos y observaba como se intercambiaban los papeles, pues siempre permanecían juntos. No existe razón alguna por la que dudar del testimonio de los agentes. No constan datos que permitan sospechar de la existencia de animadversión hacia los acusados. La Sala les da el tratamiento semejante al de los demás testigos, descartando resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo. Despeja la incertidumbre sobre la confusión de identidad con el hermano del recurrente reseñando una explicación satisfactoria.
6.- La cuestión radica por tanto en el valor de los testigos policías que, habiendo intervenido en las investigaciones y redactado el atestado, comparecen como testigos en el juicio oral. Lo lógico es que estos repitan o insistan en los datos que se han incorporado al atestado, pero la diferencia radica en que su testimonio está sometido a contradicción. Por ello, el análisis de las circunstancias que dan lugar a las incidencias surgidas en el juicio oral adquieren un papel relevante a la hora de conformar la convicción probatoria de la Sala sentenciadora.
7.- El testimonio policial, formalmente está permitido por la ley procesal, pero debe ser objeto de una especifica valoración. La sentencia analiza y explica las razones por las que se inclina por su veracidad y consistencia, disipando las dudas sobre la confusión en la identificación. Existe un testimonio de descargo de la pareja sentimental del recurrente, pero la Sala no le concede valor para desvirtuar la credibilidad y firmeza de la declaración de los agentes de la policía.
8.- El motivo quinto denuncia la vulneración del artículo 25.2º de la Constitución en la versión de que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de su realización no sean constitutivos de delito en la legislación vigente en ese momento. Admite hipotéticamente que vendió a dos personas 0,22 gramos de cocaína. Sostiene que, decidido que, entre dos no llega a la dosis mínima psicoactiva contemplada por el Instituto Nacional de Toxicología. Añade incorrectamente en este apartado que ninguno de los compradores compareció en el juicio. Volviendo al contenido del recurso, es evidente que el cálculo realizado por la parte recurrente es erróneo y que la cantidad, aún repartida, rebasa la dosis mínima psicoactiva.
9.- El motivo primero reconduce todo lo anteriormente expuesto y, por la vía del error de derecho, sostiene, manteniendo el hecho probado, que los hechos no son constitutivos del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal . Insiste en lo expuesto en el motivo anterior sobre la cantidad de droga que se dice vendida. Prescindiendo de las alegaciones sobre la autoría, que están fuera de lugar, lo cierto es que la cantidad vendida por encima de operaciones de troceamiento que no aparecen sustentadas por hechos ciertos, supera la dosis psicoactiva por el que es penalmente típica.
Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados
El segundo bloque se refiere a los motivos planteados por Damaso que se desarrollan en tres apartados.
1.- Realizaremos la misma operación de encuadre sistemático comenzando por el motivo segundo
que denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. El motivo está incorrectamente planteado, ya que dedica sus esfuerzos a impugnar la fiabilidad y eficacia del dispositivo policial de vigilancia, pero nada se dice o se aporta en relación con la necesaria existencia de documentos que evidencien el error del juzgador.
2.- El motivo tercero invoca la vulneración de derechos fundamentales y, más concretamente, del derecho a un juicio público y con todas las garantías, la vulneración del derecho a la tutela judicial y el derecho a utilizar los medios legítimos para la defensa. Más concretamente señala que se le ha denegado un medio de prueba, específicamente un testigo, cuya presencia se había solicitado para el juicio oral y al no comparecer se ha denegado la suspensión solicitada. Se trataba del comprador interceptado cuyos datos constan en las actuaciones. No compartimos las razones expuestas por la Sala sentenciadora al justificar la denegación de la suspensión. Por muchas máximas de experiencia que se quieran esgrimir sobre la posible negativa de los compradores interceptados a identificar al comprador, hecho hipotético pero no inexorable, no se puede aceptar esta argumentación. Ahora bien, desde el punto de vista de la indefensión que le haya podido originar, lo cierto es que los datos objetivos que no pueden ser alterados en cuanto a su realidad fáctica constan en las actuaciones y la Sala, en el caso de que se hubiere simplemente negado la identificación, tenía en sus manos el acta de detención y aprehensión lo que era prueba suficiente frente a la posible negativa del comprador a identificar al acusado.
3.- El motivo primero es semejante al expuesto por el anterior recurrente y niega la concurrencia de los elementos del tipo del artículo 368 del Código Penal, delito básico del tráfico de drogas. El motivo está incorrectamente planteado porque dedica todos sus esfuerzos a combatir el hecho sin centrarse en su inmutable contenido que refleja claramente la conducta de tráfico atribuida al recurrente.
Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados
El tercer bloque se refiere al recurso de Luis Antonio y mantiene una estructura casi idéntica a los anteriores.
1.- Del mismo modo que en los supuestos precedentes, realizaremos una ordenación sistemática de los motivos. Comenzaremos por el motivo tercero que alega quebrantamiento de forma por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que consideran probados. Se refiere más bien a falta de datos sobre la estructuración y reparto de papeles del grupo. Es cierto que la sentencia emplea términos genéricos, pero teniendo en cuenta que descarta la agravante de organización, este elemento carece de transcendencia.
2.- El motivo cuarto se interpone por error de hecho en la apreciación de la prueba y cita los mismos folios que el primer recurrente reproduciendo idénticos argumentos. Por ello, consideramos que se deben dar por reproducidas las alegaciones que en su momento expusimos.
3.- El motivo primero denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia por no existir pruebas de cargo suficientes, ya que las manifestaciones de la policía carecen de fuerza probatoria. Reconoce que el operativo policial es perfectamente válido para iniciar una investigación pero carece de mayor sustento probatorio. Ya hemos dicho, y a ello nos remitimos, que los policías comparecieron en el juicio oral y fueron sometidos a interrogatorios cruzados y contradictorios, lo que ha dado pie a la Sala para hacer valoraciones que ya hemos incluido en anteriores motivos y que damos por reproducidas.
4.- El motivo segundo por error de derecho se aparta del contenido del hecho probado discutiendo la valoración de la prueba lo que nos impide debatir el tema enunciado sobre la concurrencia de los elementos del tipo básico del artículo 368 del Codigo Penal . El único punto debatible sería el de la dosis mínima psicoactiva que ya ha sido también debidamente contestado. Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO
DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Jose Pedro, Luis Antonio y Juan Carlos, contra la sentencia dictada el día 15 de Mayo de 2009 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 2ª en la causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
