STS 352/2010, 26 de Abril de 2010
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2010:2171 |
| Número de Recurso | 1864/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 352/2010 |
| Fecha de Resolución | 26 de Abril de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Abel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera de fecha 5 de julio de 2009. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente el arriba indicado, representado por la procuradora Sra. Outeiriño Lago. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de instrucción número 3 de Langreo instruyó procedimiento abreviado número 14/2007, por delito contra la salud pública contra Abel y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2009 con los siguientes hechos probados: "Ante la sospecha de que el acusado Abel, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, se pudiera estar dedicando a la venta de sustancias estupefacientes en su domicilio, sito en la CALLE000 número NUM000, NUM001, del BARRIO000, en la Felguera, dimanando tal sospecha de las reiteradas quejas vecinales en tal sentido, por parte de del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Langreo se estableció un servicio de vigilancia y control en cuyo curso se observó cómo efectivamente, el acusado vendía heroína a diversos toxicómanos que acudían a la vivienda en busca de sus dosis, teniendo lugar la comprobación entre los meses de septiembre de 2005 y febrero de 2006. Así, entre las diferentes ventas que observaron los funcionarios de policía, se procedió a interceptar, como compradores, a Gonzalo, adquiriendo el primero una dosis de 0,28 gramos de heroína y el segundo otra de 0,07 gramos. Solicitado un mandamiento de entrada y registro en el Juzgado de Instrucción número 3 de Langreo, se concedió, practicándose la diligencias de 21 de febrero de 2006, interviniéndose los siguientes efectos relevantes para la causa: cinco bolsitas de plástico conteniendo heroína, cuyo peso ascendió a 1,76 gramos, y paracetamol en cantidad de 6,20 gramos un paquete de tabaco con 1,39 gramos de hachís; 300 euros repartidos en 1 billete de 50 euros, 8 de 20 euros, 6 de 10 euros y 6 de 5 euros, tres teléfonos móviles, una agenda con anotaciones, dos recortes de plástico y varias bolsas de plástico de las usadas en los centros comerciales, teniendo varios recortes de forma circular. El valor de la droga ascendió a 196,2 euros."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Abel como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros, debiendo abonar las costas procesales causadas.- Se acuerda el comiso de la droga intervenida, procediéndose a su destrucción una vez firme esta sentencia, si no se hubiera hecho ya. Se acuerda el embargo del dinero intervenido a resultas de las responsabilidades económicas declaradas.- Cúmplase lo indicado en el fundamento de derecho cuarto, una vez firme esta sentencia."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Abel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el derecho a la intimidad, al amparo del artículo 5.4 LOPJ.- Segundo . Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 849.1º y 2º Lecrim por aplicación del artículo 368 Cpenal.- Tercero . Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.-Cuarto . Al amparo del artículo 849.1º Lecrim al haberse infringido lo dispuesto en los artículos 369 y 369.3 Cpenal en relación con los artículos 51.4 y 66.4 Cpenal al no haberse reducido la pena dada la cantidad de droga incautada.- Quinto. Error de derecho del artículo 849.1º y 851.1º Lecrim.- Sexto . Por la vía del artículo 849.1º Lecrim por indebida aplicación del artículo 368 Cpenal.- Séptimo . Concurrencia de eximente de drogadicción del artículo 20.2 Cpenal.
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- Instruido el Ministerio fiscal se ha opuesto al recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de abril de 2010.
Bajo el ordinal tercero del escrito se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debido -se dice- a la inexistencia de prueba.
Del examen del folio 154 de las actuaciones se sigue que la acusación (que se hizo definitiva en el juicio) se limita a dos acciones, consistentes en la entrega en cada caso de una dosis de heroína.
La audición del CD con la grabación de la vista permite comprobar, en primer término dos singularidades del acto que no pueden dejar de reflejarse aquí. Una es que la representante del Ministerio Público formuló al acusado preguntas ciertamente capciosas, porque llevaban implícita la afirmación de la concurrencia de algún elemento incriminatorio, que, así, se daba por supuesto. Además, en algún caso apostilló la respuesta con un ¡ya! interjectivo, expresivo de incredulidad, realmente fuera de lugar, ante un imputado que ejerce su constitucional derecho a declarar en los términos que tenga por conveniente; y en un contexto en el que la acusación dispone del informe para fijar su posición al respecto. También es de señalar que el presidente interrogó al inculpado con particular incisividad y por un tiempo superior incluso al del fiscal, subrogándose de manera tan clara como impropia en el papel de éste, algo poco compatible con la imparcialidad que obliga al juzgador.
La acusación del fiscal se ha limitado a imputar a Abel la entrega a terceros de dos dosis de heroína en distintas fechas. Huelga decir que, por imperativo del principio acusatorio, son éstos los únicos datos incriminatorios que cabe tomar en consideración, y no otros.
Pues bien, yendo a lo que resulta del cuadro probatorio, en el caso de la segunda de las papelinas a que se refiere la acusación, fue aprehendida en poder de un sujeto que, según los agentes que declararon en el juicio, dijo la había comprado a "los fruteros", personas que -según lo manifestado por los agenteshabitaban entonces en la misma vivienda que Abel, que, en consecuencia, resultaría ajeno a esa operación. Por ello, la atribución al mismo de la entrega de la primera papelina constituye una afirmación sin sustento.
En el supuesto de la primera papelina aludida, de un contenido de 0,07 gramos de heroína, aquéllos sí dijeron haber visto que había sido entregada por Abel, aunque el receptor lo niega. Pero se da la circunstancia de que la sentencia, como el propio escrito del fiscal, no contiene ninguna especificación relativa a su riqueza porcentual en principio activo, de manera que el del peso bruto es el único dato acreditado. Y de este modo, la sentencia, en realidad, sólo habla de algo en lo que había heroína, pero en una proporción y con un potencial de actividad que se ignora. En la jurisprudencia de esta sala, en la materia, aparece ya suficientemente consolidado el criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal, la sustancia de esa clase que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado, a tenor de lo probado. (SSTS 154/2004, de 13 de febrero, 1671/2003, de 5 de marzo, 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero ).
El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Se trata de aplicar este canon jurisprudencial al material probatorio que ha sido objeto de examen. Y sucede, en primer término, que no existen datos para relacionar al acusado con la entrega de la primera papelina. Y que los hechos no informan del contenido en principio activo de la segunda, con lo que falta un esencial elemento objetivo del tipo.
Es por lo que el motivo debe estimarse.
La estimación del primer motivo hace innecesario entrar en el examen de los restantes.
III.
FALLO
Estimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional por la representación de Abel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha 5 de junio de 2009 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil diez.
En la causa número 35/2008, dimanante de procedimiento abreviado 14/2007 del Juzgado de instrucción número 3 de Langreo seguida por delito contra la salud pública contra Abel nacido en Laviana el día 7 de noviembre de 1962, hijo de Felipe y de Dolores, titular de DNI NUM002 y en libertad provisional por esta causa, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2009 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.
H E C H O S P R O B A D O S
En La Felguera (Langreo), sobre las 9,45 horas del día 21 de febrero de 2006 Abel, por una ventana de su vivienda, en la CALLE000, NUM000, entregó a Gonzalo una dosis de heroína de una riqueza en principio activo que se desconoce. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Este hecho, por lo razonado en la sentencia de casación, no es constitutivo de delito, y el acusado debe ser absuelto.
III.
Se absuelve a Abel del delito contra la salud pública por el que había sido condenado en la instancia y se declaran de oficio las costas causadas. Se mantiene en todo lo que no sea incompatible con la presente el pronunciamiento de la sentencia dictada en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...uso de su derecho constitucional para ello, cualquiera que sea la interpretación que se haga de ese silencio. Por otra parte, la STS nº 352/2010 se pronunció en un sentido similar al realizar las siguientes consideraciones: Pero se da la circunstancia de que la sentencia, como el propio esc......