STS, 18 de Marzo de 2010

El Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 16 de junio de 2009 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Blas, como autor de un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto de pérdida de tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad, como arrestado, detenido o preso preventivo, por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles.

En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Primero se recogen como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO: HECHOS PROBADOS.- Y así expresamente se declaran, que el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, no se presentó a lista de ordenanza el día 3 de noviembre de 2008, tras finalizar el permiso extraordinario que se le había concedido por razones personales, entre otras la enfermedad de su suegro, que finalmente falleció el día 30 de octubre, permaneciendo fuera de todo control militar hasta el 25 de ese mismo mes, fecha en la que se presentó voluntariamente en la Unidad de su destino."

Notificada la anterior Sentencia la representación procesal de Don Blas, anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 29 de julio de 2009, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia Don Blas, a través de su Letrado presenta escrito que tiene entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el día 28 de octubre de 2009, formalizando el recurso de casación, que posteriormente, en escrito presentado el 16 de diciembre de 2009, se ratifica por la Procuradora antes indicada. En dichos escritos se formulan dos motivos de casación: el primero por infracción de Ley del artículo 849.1 por aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar, de los artículos 20.5 y 7 del Código Penal y del artículo 35 de la citada norma penal castrense, así como por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Constitución española; y el segundo motivo de casación, por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la valoración de la prueba.

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 26 de enero de 2010, evacuando el traslado conferido, solicita la desestimación del recurso, confirmando la sentencia recurrida.

No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 10 de marzo de 2010, a las 12.00 horas de la mañana, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

El recurrente articula su impugnación en dos motivos de casación, denunciando en el primero de ellos, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción de diversos preceptos sustantivos, pero acudiendo también al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para invocar la vulneración del artículo 24 de la Constitución y del principio constitucional de presunción de inocencia, acumulando por tanto en un sólo motivo varias causas de impugnación que, en correcta técnica procesal, hubieran merecido una formulación separada, como prescribe el artº 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A continuación el recurrente, en un segundo motivo, con fundamento en el artículo 849.2º de la citada ley procesal, alega haberse producido infracción de ley, al entender que existe error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El correcto examen del recurso nos obliga, por razones metodológicas, a examinar en primer término la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aunque el recurrente se limite a señalar que los hechos declarados como probados no lo están, afirmando que no son consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, pero sin añadir mayor argumentación al respecto y sin precisar en forma alguna, en tan global descalificación, qué datos o circunstancias del relato fáctico no se encuentran sustentadas en prueba incriminatoria suficiente.

Hemos significado constantemente que toda condena necesariamente ha de estar basada en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a cualquier persona acusada, como derecho fundamental constitucionalmente reconocido; aunque sólo se produce la vulneración del presuntivo derecho ante la total ausencia de prueba, sin que pueda entenderse infringido cuando nos encontramos con un mínimo acervo probatorio válido. Recuerda el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia de 22 de septiembre de 2008, que como viene afirmando desde su Sentencia núm. 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la Sentencia 189/1998, de 28 de septiembre "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pues bien, en la sentencia impugnada, al fundamentar su convicción el Tribunal sobre la realidad de los hechos se refiere a la documental obrante en la causa acreditativa de la ausencia, así como a las manifestaciones del propio acusado, que reconoció el hecho de la misma, y en tal sentido, no sólo el Oficial que dio "parte" a sus superiores de la ausencia, ratificó éste ante el Juzgado Togado Militar, sino que confirmó en el acto de la vista oral la falta de presentación del acusado en su Unidad, lo que éste ha venido admitiendo desde su primera declaración. Siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que señala, que el verdadero espacio de la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución "abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término 'culpabilidad' (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal" (Sentencia de la Sala Segunda de 2 de abril de 1996, reiterada recientemente en Sentencias de 24 de marzo de 2009 y 10 de marzo de 2010 ); y partiendo de la propia confesión del recurrente, no cabe sino afirmar que los juzgadores de instancia contaron con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, pues en el delito de abandono de destino, que tipifica el artículo 119 del Código Penal militar, a la acusación sólo le corresponde probar la realidad de la ausencia y sobre ésta existe total certidumbre.

El recurrente en su segundo motivo de casación, que ampara -como ya anticipábamosen el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la equivocación del Tribunal en la valoración de la prueba, pero al preparar el recurso ni tan siquiera llegó a señalar los documentos en los que pretendía fundar el error que denunciaba, incumpliendo así lo establecido en el párrafo segundo del artículo 855 de la referida ley procesal, que exige, ya en el escrito en el que se prepare el recurso por esta vía casacional, que se designen, sin razonamiento alguno, los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba. Tal defecto se mantiene al formalizar ahora el recurso, pues tampoco señala aquí los datos que cabría extraer de los documentos invocados y que deberían servir para razonar ahora, y así demostrar, la equivocación sufrida en la apreciación de la prueba. Se limita sin embargo el recurrente a referirse a los documentos que entregó en el Juzgado Togado Militar Territorial nº 12 al prestar declaración, quejándose de que no han sido tenidos en cuenta en la sentencia impugnada para la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal invocadas por la defensa, pese a que acreditaban la enfermedad de sus familiares directos, el fallecimiento del padre de su mujer y la imposición de una sanción por estos hechos, dato éste último al que, lógicamente, el recurrente no atribuye virtualidad alguna a los efectos pretendidos.

Efectivamente el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal entiende infringida la ley, a los efectos de la casación, cuando haya existido un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, lo que permitirá modificar los hechos declarados probados en la sentencia y añadir o suprimir lo que, indebidamente, se omitió en dichos hechos o se incluyó en los mismos.

Sin embargo para poder apreciar la error del Tribunal de instancia se requiere que éste se desprenda de verdaderos documentos a efectos casacionales que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador y sean "literosuficientes", por ser por sí mismos suficientes para demostrar el error alegado, sin que haya de acudirse a prueba adicional alguna para fundamentarlo, ni haya que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas y sin que, lógicamente, tales pruebas documentales se encuentren contradichas por otros elementos de prueba valorados por el juzgador de instancia.

Además, y como quiera que la finalidad de la impugnación por esta vía no es sólo la de obtener la rectificación de los hechos declarados probados en la sentencia, sino la anulación o modificación de la sentencia impugnada, resulta obligado que la pretendida modificación del relato fáctico tenga trascendencia en relación con el fallo dictado, de manera que, como consecuencia de ello, se altere alguno de sus pronunciamientos, por lo que, en definitiva, no podrá prosperar la casación articulada por esta vía si la modificación del "factum" tan sólo afectara a datos o elementos de hecho irrelevantes o intranscendentes.

Pues bien, examinados los documentos que invoca el recurrente, por lo que se refiere al fallecimiento del padre de su esposa, que dice no haber sido tenido en cuenta, nos encontramos al folio 34 de las actuaciones con una certificación expedida por el Cementerio Jardín de Alcalá de Henares, en la que únicamente se hace constar que el recurrente asistió los días 30 y 31 de octubre de 2008 al velatorio de D. Leon, pero en el relato fáctico se hace constar que se le había concedido un permiso extraordinario al recurrente "por razones personales, entre otras la enfermedad de su suegro, que finalmente falleció el día 30 de octubre", por lo que ningún error u omisión relevante, como bien señala el Ministerio Fiscal, puede achacarse a los juzgadores de instancia; ni el recurrente se refiere a otro dato que omitido fuera relevante, ni tal se extrae del documento, que tan sólo se refiere a lo ya indicado.

Por lo que respecta a la alegada enfermedad de los familiares directos del recurrente, ya hemos dicho que en el relato fáctico se recoge la enfermedad de su suegro, que desgraciadamente desembocó en su fallecimiento, y aunque al folio 35 de las actuaciones consten simples fotocopias que corroboran que el recurrente acudió con su hijo a un Centro de Atención Primaria Area 3 de la Comunidad de Madrid los días 28 de octubre y 4 y 11 de noviembre de 2008 a la consulta de Pediatría, nada se especifica -como bien señala la Fiscalía Togada- respecto del motivo de la consulta, ni de la gravedad de la enfermedad de su hijo, que le hubiera podido impedir presentarse en su destino y cumplir sus deberes militares, cuando además la ausencia del recurrente se prolongó hasta el día 25 de noviembre, esto es, catorce días después de que hubiera acompañado a su hijo a la expresada consulta médica.

Por lo que hemos de rechazar el presente motivo.

Por lo que se refiere a la aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar alega el recurrente que dicho precepto requiere la falta de justificación en la ausencia de la unidad y que las circunstancias de la ausencia eran conocidas por los mandos del interesado, aunque reconoce que "no actuó conforme a reglamento, ni solicitó en forma el permiso correspondiente".

Por lo que se refiere a la posible justificación de la ausencia, recordaremos que la falta de incorporación al destino, prevista en el tipo delictivo del art. 119 del Código Penal militar, protege el bien jurídico de la disponibilidad para el servicio, sustentado en la obligación de presencia; esta Sala ha manifestado profusamente (recientemente en Sentencias de 20 de abril y 24 de julio de 2009 ), que el adverbio injustificadamente que se emplea en la descripción típica del delito expresa que, para que la ausencia del destino o la no incorporación a éste revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en la Unidad de su destino, y que el adverbio modal "injustificadamente", al igual que la expresión "pudiendo hacerlo", incorporan un elemento negativo del tipo, lo que supone que el comportamiento no deja de ser antijurídico por encontrarse justificado, sino que deja de ser típico, pero los extremos en los que se fundamente la imposibilidad del cumplimiento y la posible justificación -aun siendo un elemento negativo- incumbe alegarlos y probarlos al acusado (Sentencias de 31 de enero de 2005, 14 de diciembre de 2007 y 29 de enero de 2010 ).

Aunque se recoge en el "factum" que el acusado había dispuesto de un permiso extraordinario por razones personales (entre otras la enfermedad de su suegro), que finalizó el día 3 de noviembre, lo que efectivamente confirma que tal dato era conocido por la Unidad, el Tribunal de instancia, al expresar el fundamento de su convicción que le lleva a establecer el relato fáctico, señala que fue el Oficial que testificó en la vista oral, quien "afirmó que el soldado no aportó documentación alguna en justificación de su ausencia y que tomó la iniciativa de comunicar con el acusado, quien le anunció que se incorporaría, pero no lo hizo", significando también en el fundamento primero de la sentencia, al subsumir la conducta en el tipo penal apreciado, que el acusado "ni siquiera se puso en comunicación con la Unidad, hablando sólo con sus mandos cuando estos le localizaron, no sin dificultades"; aunque, en definitiva, y al margen de que sus superiores conocieran con menor o mayor detalle la situación familiar del recurrente, lo decisivo es que éste finalmente hubiera podido acreditar los motivos que impedían su presencia en la Unidad, pues hemos precisado que un comportamiento determinante objetivamente del abandono del destino puede dejar de ser típico si se demuestra una imposibilidad del cumplimiento de la obligación o la posible justificación, pero -como antes apuntamos- tal corresponde acreditarlo a quien invoca la situación impeditiva y, según se desprende de los hechos que se dan por probados en la sentencia impugnada, el hoy recurrente, que según el mismo reconoce, no había obtenido el permiso que pudiera "justificar su ausencia", desatendió el cumplimiento de su obligación de presencia en su Unidad de destino, sin que los documentos que en su día aportó puedan servirle de suficiente cobertura, ya que sólo cabría tenerlos en cuenta respecto de los dos días concretos a los que vienen referidos dentro del periodo de ausencia imputado, pero en nada explican, ni justifican la ausencia del resto que se consigna en el relato fáctico, por lo que en definitiva carecen de virtualidad exculpante.

Por otra parte, también en este mismo primer motivo se refiere el recurrente a la aplicación indebida del articulo 20 del Código Penal, pero aunque de inicio invoca las circunstancias eximentes de los apartados quinto y séptimo de dicho precepto, luego sólo argumenta respecto del estado de necesidad.

Respecto de la circunstancia eximente de obrar "en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo", que contempla el número 7º del art. 20 del Código Penal y que el recurrente no desarrolla, tal causa de exclusión de la antijuridicidad por cumplimiento de un deber, que sería si acaso a lo que parece se podría referir el recurrente, sólo podría invocarse si hubiera existido un deber específico de lesionar el bien jurídico que resulta afectado, exigiéndose para su apreciación la existencia de un deber jurídico, no meramente moral; que el sujeto no rebase los límites o medida del cumplimiento del deber y que sea necesaria la ejecución de la conducta típica realizada, lo que podría encuadrarse dentro de los requisitos de proporcionalidad y necesidad racional (Sentencia de 7 de marzo de 2003 ).

Sin embargo resulta que lo que el recurrente realmente alega es una situación de colisión de deberes, pues afirma que la muerte de un familiar directo genera una situación en la mayoría de las personas que afecta a la salud y que por ello el recurrente se vio obligado a apoyar a su esposa y a hacerse cargo en dichas circunstancias del hijo común enfermo, lo que le impidió cumplir con sus obligaciones militares, entendiendo el recurrente que se cumplen por ello todos los requisitos del estado de necesidad (cita equivocadamente la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal ), por cuanto el mal causado no es mayor que el que se trata de evitar, la situación no ha sido provocada por el sujeto y sin que exista en las circunstancias concurrentes obligación de sacrificarse.

Sin embargo, como recordamos recientemente en nuestra Sentencia de 26 de junio de 2008, "es doctrina de esta Sala y de la Sala II del TS, entre otras en la de 27 de abril y 8 de julio de 1998, que para que pueda apreciarse con el carácter de completa o incompleta la eximente de estado de necesidad se requiere como condición previa la constatación de un mal inminente y grave que sólo podría ser evitado mediante la lesión de otro bien jurídico, pues en caso contrario faltaría el elemento básico de dicha eximente, añadiendo esta propia Sala, en línea con la Sala II del TS, que no se puede estimar la eximente planteada si no se han agotado las vías legítimas para la salvaguarda de los bienes en colisión o se acude a medios innecesariamente perjudiciales o bien, se prescinde de otros menos gravosos. Así en nuestras SSTS de 24 de octubre de 1.997 y 16 de julio de 2.001 dijimos que para que pueda apreciarse el estado de necesidad con efecto exonerador de responsabilidad criminal, bien con el efecto reforzadamente atenuatorio propio de las eximentes incompletas, es preciso que el autor del delito se encuentre al momento de perpetrarlo en una situación tal que le sea imposible evitar un mal propio o ajeno por una vía menos lesiva que la representada por el delito en cuestión".

Ciertamente, el estado de necesidad equivale a la situación de conflicto entre dos bienes en la que la salvación de uno exige el sacrificio del otro, pero tal exige la acreditación por el sujeto del daño inminente y grave y su inevitabilidad, pues la base de la eximente radica en la existencia de dicho mal y el hecho de que el necesitado no tenga otro medio de eludirlo que la lesión del bien jurídico cuya transgresión se le imputa, como es en este caso el deber de presencia en su Unidad y el cumplimiento de sus obligaciones militares.

Es por todo ello que el motivo debe ser desestimado, pues -como antes indicábamos- existe una carencia absoluta de justificación de la gravedad de la situación que se invoca sobre prácticamente la totalidad del periodo computado de ausencia, y como bien señala el Tribunal de instancia tampoco existe acreditación alguna de que el único medio de que disponía para atender a su hijo el acusado era el de ausentarse de su Unidad, sin que tal pueda deducirse de la mínima explicación que ofrece. En definitiva la falta de acreditación de una situación de carácter grave, permanente e inevitable que hubiera obligado al recurrente a infringir su deber de presencia en su Unidad, no puede sino llevarnos a desestimar la exención invocada.

Finalmente hemos de referirnos al pretendido quebrantamiento del artículo 35 del Código Penal militar, que ha de ser rechazado, pues dicho precepto, que enumera las circunstancias que en los delitos militares, además de las circunstancias atenuantes y agravantes, han de tener en cuenta los juzgadores para imponer la pena señalada en la ley en la extensión adecuada, obligando además a que la individualización penal que se efectúe sea razonada en la sentencia, no puede considerarse por la defensa del condenado quebrantado, cuando la pena impuesta a éste ha sido, como en el caso presente, la mínima permitida.

En definitiva, y en razón de lo expuesto, el recurso debe ser desestimado en su totalidad, confirmando la sentencia impugnada.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,