STS, 17 de Febrero de 2010

Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla se ha seguido el recurso número 682/2008, promovido por el COLEGIO DE INGENIEROS DE MONTES y el COLEGIO DE TÉCNICOS FORESTALES, en el que ha sido parte demandada la JUNTA DE ANDALUCÍA, sobre convocatoria de ayudas para la gestión forestal sostenible de Montes.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 6 de noviembre de 2008 del tenor literal siguiente: "LA SALA DIJO: Ha lugar a acordar la medida cautelar interesada relativa a la suspensión de la "corrección de errores" de la Orden de 25 de febrero de 2008 de la Consejería de Medio Ambiente, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas apea la gestión forestal sostenible de los montes en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y se efectúa su convocatoria para 2008, "en lo que se refiere al paréntesis suprimido sobre título del autor del proyecto y director de obra".

Interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 30 de diciembre de 2008 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA DIJO: Se desestima el recurso de súplica a que se hace referencia en Hecho Único de la presente resolución, confirmando el auto recurrido".

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por la JUNTA DE ANDALUCÍA, elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por la recurrente se interpuso el mismo, admitiéndose por providencia de fecha 14 de septiembre de 2009, y sustanciándose por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 3 de febrero de 2010, en que tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Por la JUNTA DE ANDALUCÍA se impugna en el presente recurso de casación el Auto que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó en fecha de 30 de diciembre de 2008, en su recurso contencioso administrativo número 682/2008, por medio de la cual se desestimó el recurso de súplica interpuesto por la misma Comunidad Autónoma contra el anterior Auto de 6 de noviembre de 2008 por el que se acordó la medida cautelar de suspensión de la eficacia de la Corrección de errores (publicada en el BOJA número 166 de 21 de agosto de 2008) de la Orden de 25 de febrero de 2008 de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas para la gestión forestal sostenible de los motes en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y se efectúa su convocatoria para el año 2008 (publicada en el BOJA número 121 de 19 de junio de 2008).

Los citados autos fueron dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso Contencioso-Administrativo 682/2008 (Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla) interpuesto por el COLEGIO DE INGENIEROS DE MONTES y el COLEGIO OFICIAL DE TÉCNICOS FORESTALES contra la mencionada Corrección de errores de la Orden de 25 de febrero de 2008 de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía.

En concreto la impugnación se refirió al particular de la Corrección de referencia relativo a la supresión del paréntesis del párrafo primero del ANEXO 6 ("Condicionantes de la Dirección Técnica de los Proyectos Técnicos de Obra") de la Orden de 25 de febrero de 2008 de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, que ---hasta su supresión por la vía de la Corrección de errores--- contenía la siguientes expresión: "Ingeniero de Montes o Ingeniero Técnico Forestal".

Como decimos, la Sala de instancia accedió a la adopción provisional de la medida cautelar de suspensión solicitada "en lo que se refiere al paréntesis suprimido sobre título del autor del proyecto y director de obra", y se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en las siguientes argumentaciones:

A.- Por lo que al Auto de fecha 6 de noviembre de 2008 se refiere, tras exponer la jurisprudencia de esta Sala en relación con los artículos 129 y 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), se señala que "... esto es lo que acontece al caso presente, el supuesto "error" no puede subsanarse por el procedimiento del artículo 105.2 de la Ley 30/1992 que permite a la Administración, en cualquier momento, rectificar de oficio o a instancia de los interesados los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos pues, en verdad, no se trata de un simple error material, de inequívoca apreciación, porque hay que dirimir una alternativa mediante un juicio cargado de valoración, el de si son o no los Ingenieros de Montes e Ingenieros Técnicos Forestales los "técnicos universitarios competentes en la materia", como decía la Orden, o hay otros más, como parece que así se quiere "corregir". Esa apariencia manifiesta de vulneración por parte de la corrección de errores impugnada al artículo 105.2 de la Ley 30/1992, y sin que ello suponga prejuzgar en modo alguno el fondo del asunto, se deduce clara y manifiestamente del tenor de ambos preceptos, sin necesidad de profundizar en el fondo de la cuestión debatida, por lo que cabe apreciar esa apariencia de buen derecho, alegada por el actor, que por lo demás no es en modo alguno rebatida por la Administración de la Junta de Andalucía al evacuar el traslado que se le confirió en la tramitación de la pieza de suspensión, pues no efectúa ninguna consideración en relación a esa vulneración por parte de la corrección de errores, de una norma de rango legal. Así las cosas, como de no estimar la petición de la suspensión se daría una real pérdida de la finalidad legítima del recurso por los impugnantes, y, lo que es de toda relevancia y consideración, con la suspensión interesada el interés general o público implícito en las disposiciones generales vendría auspiaciado y protegido por la virtualidad derivada de la ejecutividad de la redacción originaria del párrafo primero el Anexo 6, según el cual "el Director de obra, así como el redactor del proyecto, deberá ser un técnico universitario competente en la materia (Ingeniero de Montes o Ingeniero Técnico forestal)", la pretensión cautelar debe ser atentida".

2. Por lo que al Auto de fecha 30 de diciembre de 2008, resolutorio del recurso de súplica, se refiere, se señala expresamente que "El recurso se debe desestimar. Se denuncia por la Administración que en el auto recurrido no ha habido justificación alguna de que la aplicación de la disposición pudiera haber perder a la recurrente su finalidad legítima al recurso, ni ha tenido en cuenta la supuesta existencia de daños o perjuicios no acreditados. En absoluto es de apreciar tal denuncia: De continuar el procedimiento de concesión de ayudas aplicando la "corrección de errores" impugnada, como se alega de adverso, será prácticamente imposible retrotraer el procedimiento una vez concedidas las ayudas, de modo que el recurso perderá su finalidad legítima (ex art. 130.1 de la L.J .), con los consiguientes daños para los técnicos colegiados que recurren. El auto, pues, resultó ajustado a Derecho y, en consecuencia, se debe confirmar".

Contra ese Auto ha interpuesto la JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso de casación en el que esgrime un único motivo de impugnación al amparo del apartado d) del artículo 88.1, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (LRJCA ) en el que, en realidad plantea tres infracciones diferentes:

1. La infracción del apartado 1º del artículo 130 de la citada misma LRJCA, pues no se justifica, a juicio de la parte recurrente, el daño irreversible que determinaría la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

2. La infracción de la doctrina de la apariencia de buen derecho, ya que la apariencia de buen derecho sólo permite adoptar la medida cautelar en casos muy específicos.

3. La infracción del artículo 130, apartado 2 de la misma LRJCA, ya que la suspensión causaría

daños irreparables al interés público.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder mas adecuadamente a los diversos aspectos que se suscitan en el motivo de casación planteado, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora . En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" .

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero" .

4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" ; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero. 7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" .

8. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

Pues bien, desde la perspectiva del motivo formulado no deben de prosperar el recurso por cuanto la aplicación, por la Sala de instancia, de los anteriores mandatos legales y criterios jurisprudenciales se nos presenta como correcta y ajustada al supuesto concreto.

Esto es, desde diversos puntos de vista, o, si se quiere, utilizando los varios argumentos expuestos, se lleva a cabo por la Sala de instancia una valoración ---provisional y limitada--- de los fundamentos de la pretensión articulada por la Junta de Andalucía recurrente, y de las alegaciones en contra de los Colegios Profesionales recurridos, que nos obliga a confirmar los autos dictados.

Analizando, en primer lugar, la cuestión desde la perspectiva del periculum in mora debemos rechazar la impugnación de la Administración recurrente articulada en los razonamientos que hemos expuesto ---con los que se intenta justificar la pérdida de la finalidad legítima del presente recurso---por cuanto con la decisión adoptada ---utilizando la dudosa técnica de la corrección de errores--- se distorsiona el ámbito subjetivo de los posibles autores de los proyectos técnicos de obras necesarios para la concesión de las ayudas para la gestión forestal sostenible; pues bien, concedidas las mismas sobre la base de proyectos técnicos no suscritos por Ingenieros de Montes o Ingenieros Técnicos Forestales, y obtenida, en su día, una sentencia firme estimatoria de las pretensiones de los Colegios Profesionales recurrentes, obvio es que ---en relación con la convocatoria de las ayudas para el año 2008, que son a las que abarca el presente recurso--- el recurso habría perdido su finalidad por cuanto (posiblemente) las ayudas para la gestión forestal sostenible se habrían concedido a terceros ajenos al litigio, con base en proyectos de obras (posiblemente) suscritos por técnicos no incluidos inicialmente en la convocatoria. Contemplada en dicho marco, la apelación a la pérdida de la finalidad legítima del recurso que realiza la Sala de instancia se nos presenta (tomada en consideración bajo el prisma de la doctrina de la apariencia de buen derecho) como muy sólida frente a la relativa potencialidad de las correcciones de errores en el ámbito eficacia y ejecutividad de las actuaciones y decisiones administrativas.

Como venimos afirmando, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares. Así en los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora"; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar".

Pues bien, como sabemos el estudio del primer razonamiento del motivo esgrimido por la entidad recurrente, gira en torno a la vulneración del artículo 130, apartado 1, LRJCA, exponiendo que el presupuesto esencial de la suspensión está constituido por el periculum in mora, para evitar que la dilación del proceso haga imposible o muy difícil la eficacia del eventual resultado procesal, siendo patente que el desarrollo completo y definitivo del procedimiento competitivo de concesión de ayudas para la gestión forestal sostenible, a terceros ajenos al conflicto colegial competencial que late en el fondo del litigio, haría, de prosperar el recurso, inviable la recuperación de las mencionadas ayudas, materializadas e invertidas en concretas actuaciones de gestión forestal, sin que, por otra parte, como veremos, pueda la misma medida cautelar denegarse con base en la existencia de una perturbación del interés general, de conformidad con el nº 2 del citado precepto. La Sala de instancia ha contemplado en su valoración el criterio legal invocado (periculum in mora), y, por otra parte, ha valorado la protección de los intereses generales y de terceros frente a unos intereses de terceros desconocidos cuya urgencia e inmediación en la percepción de las ayudas convocadas no se presenta acreditada:

1. La ejecución del acuerdo recurrido (que implicaría la concesión de ayudas para la gestión forestal sostenible con base en proyectos elaborados por técnicos no especializados en la gestión forestal) podría poner en entredicho la propia finalidad del recurso jurisdiccional.

2. Que, en la ponderación o balance de los intereses en juego considera prevalentes los intereses generales (protección de la seguridad jurídica y ejecutividad del acto) frente a la modificación de la convocatoria por la vía de la corrección de errores.

En consecuencia, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada contraposición de los criterios legales y jurisprudenciales esgrimidos así como una correcta ponderación de los intereses en conflicto. Esto es, el criterio adoptado viene determinado fundamentalmente por la interpretación que del expresado criterio del periculum in mora ha sido realizado por la Sala de instancia, pues, la adopción de la medida cautelar de suspensión hubiera determinado la generación de un evidente riesgo, puesto de manifiesto a lo largo de todo el expediente, que justamente es lo que con la medida de restauración se pretende evitar.

Tampoco, en segundo lugar, desde la perspectiva del fumus boni iuris a la que antes nos hemos referido puede el motivo prosperar, coincidiendo así con la expuesto por la Sala de instancia.

Solo desde una perspectiva de provisionalidad, y sin poder entrar en el fondo de la cuestión, podemos acercarnos, no obstante, a la valoración de la decisión correctora de errores adoptada, debiendo destacarse de la misma la contundencia en las expresiones de la Sala de instancia cuando se refiere a la "apariencia manifiesta de vulneración por parte de la corrección de errores impugnada al artículo 105.2 de la Ley 30/92 " o cuando señala que tal infracción "se deduce clara y manifiestamente ... sin necesidad de profundizar en el fondo de la cuestión debatida".

En consecuencia, la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, con base en los anteriores argumentos, ha permitido a la Sala de instancia, sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar los citados fundamentos jurídicos de la pretensión suspensiva de la recurrente, y, como acabamos de expresar, las conclusiones alcanzadas se nos presentan como correctas y ajustadas a la doctrina jurisprudencial expuesta.

Tal actuación de la Sala de instancia, desde la perspectiva que ahora examinamos, se nos presenta como plenamente incardinable en la mencionada doctrina jurisprudencial de precedente cita (apariencia de buen derecho o fumus boni iuris ), la cual ---no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los artículos 130 y siguientes de la LRJCA --- sigue contando con singular relevancia en supuestos como el de autos de utilización de la corrección de errores para modificar los términos de una convocatoria de ayudas económicas de carácter competititvo, permitiendo (a) en un marco de provisionalidad, (b) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (c) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, siquiera a los meros fines de la tutela cautelar.

Desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial citada debe simplemente destacarse que la valoración, provisional y limitada, de los términos de la mencionada corrección de errores llevada a cabo por la Administración autonómica, que realiza la Sala de instancia, ha contado con un evidente respaldo jurisdiccional por cuanto le ha permitido que, sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de la fundamentación jurídico de la misma.

Son, pues, argumentos que, en el marco de provisionalidad y con el alcance con que los analizamos (sin vincular, por tanto, a la Sala de instancia en su resolución sobre el fondo del asunto), debemos tomar en consideración para entender justificada la legalidad de la decisión adoptada, desde la perspectiva de la esgrimida doctrina de la apariencia del buen derecho.

Por último, tampoco desde la última perspectiva (esto es, desde la ponderación de los intereses en conflicto) la pretensión de la recurrente de anular la decisión suspensiva acordada por la Sala de instancia puede prosperar; los intereses públicos que por la misma se esgrimen ---que no acreditan--- se sitúan en el ámbito estrictamente económico, pero de terceros, pues ha carecido de la mas mínima justificación la afectación de la gestión forestal como consecuencia de la suspensión en la distribución de ayudas.

Desde esta perspectiva, pues, relativa a la prevalencia de los intereses generales (que se expresan en la inicial redacción de la Orden de convocatoria de las ayudas forestales, con un ámbito subjetivo de técnicos cualificados para la elaboración de los proyectos), frente a los intereses genéricos de terceros posibles perceptores de las ayudas, la valoración efectuada por la Sala de instancia se nos presenta como sólida jurídicamente e impecable en su argumentación. Efectivamente, teniendo en cuenta la situación que describimos, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, resultando razonable la protección de la seguridad jurídica puesta en duda por medio de una corrección de errores, carente de las mínima motivación. Ratificando tal ponderación de los intereses en conflicto, que se esgrimen y defienden en el recurso, consideramos más atendible la protección y la viabilidad jurídica de la inicial redacción de la Orden de convocatoria de ayudas --- frente a la corrección de errores---, razón por la que es nuestro parecer que, el Tribunal a quo no ha vulnerado lo dispuesto por el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional (ni en el 130.1 ) al acordar la medida cautelar suspensiva interesada.

Procede, pues, la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, si bien con la limitación, en cuanto a la minuta del Letrado, a la vista de sus limitadas actuaciones procesales, de 2.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.