ATS, 11 de Febrero de 2010

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2010:1397A
Número de Recurso2097/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución11 de Febrero de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil diez. I. HECHOS

  1. - En el presente recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, con fecha siete de mayo de dos mil ocho, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó sentencia con fecha dieciseis de octubre de dos mil nueve en la que se acordaba no haber lugar al recurso interpuesto por el acusado Indalecio y haber lugar a los recursos interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, por estimación parcial del motivo primero; de Emma en nombre del PSOE, por estimación parcial del motivo primero e íntegramente del tercero y de Maribel en nombre de IZQUIERDA UNIDA por estimación parcial del tercer motivo, desestimando el resto de los alegados por dichos recurrentes, casando y anulando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y acordando en la Segunda Sentencia dictada mantener la condena de Indalecio y CONDENAR a Roman como cómplice responsable de un delito consumado de prevaricación y como autor de otro delito consumado de tráfico de influencias, con la concurrencia en ambos de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, por el Procurador Sr. Vila Rodríguez en representación de Roman presentó escrito en el que se pedía la aclaración de la sentencia en los términos reflejados en dicho escrito, dándose traslado a las partes y dictándose auto por esta Sala Segunda con fecha veinticinco de noviembre de dos mil nueve en el cual tras los razonamientos jurídicos pertinentes se acordó "Declarar que no ha lugar a aclarar ningún concepto, ni a integrar la sentencia, ya que ninguna omisión resolutiva se ha detectado en la misma".

  3. - Mediante escrito de cuatro de enero de 2010 el Procurador Sr. Vila Rodríguez en representación de Roman interpuso incidente de nulidad contra la sentencia de esta Sala Segunda de fecha 16 de octubre y auto de aclaración de 25 de noviembre, ambos de 2009.

    Dictada providencia con fecha trece de enero siguiente se acordó que, antes de dar curso a la precedente pretensión de nulidad, pasaran las actuaciones al Ministerio Fiscal para que en el término de tres días informase a este Tribunal: 1) sobre la admisión o inadmisión a trámite del escrito en razón de su acomodación o no a lo establecido en el art. 241 de la LOPJ y 2 ) en caso de admisión: si procede o no acordar la suspensión de ejecución de la sentencia a la vista de las razones expuestas en el otrosí del escrito.

  4. - El Fiscal en respuesta al requerimiento de la Sala emite en 18 de enero de 2010 un informe amplio, exhaustivo y certero sobre la petición formulada, resultando de interés la reproducción de la mayor parte del mismo, por cuanto la Sala cimenta la decisión de inadmisión sobre los argumentos que el Fiscal desarrolla para rechazar la pretensión incidental.

    En este sentido nos dice:

    1. Derechos fundamentales presuntamente vulnerados originariamente por la sentencia y auto aclaratorio:

      Derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, que se concretan, literalmente, en nueve apartados de los fundamentos de derecho del escrito, dedicando el primero de aquéllos a la admisibilidad del incidente, siendo los siguientes:

      1) No es posible estimar parcialmente el motivo tercero del recurso de casación de IU, al no haber acusado de prevaricación ni de tráfico de influencias ante la Audiencia Provincial (Fundamento de derecho 2º, pág. 54 del escrito).

      2) Indefensión al extralimitar el principio acusatorio y condenar al Sr. Roman por hechos que ni ha cometido, ni se corresponden con los que se condena al autor de la prevaricación en la compensación de la deuda, e imponerle pena que no se ha solicitado (Fundamento de derecho 3º pág. 57 del escrito).

      3) Error patente (por contradicción interna insalvable), arbitrariedad (en el sentido constitucional de desproporcionada), manifiesta irrazonabilidad e inmotivación, por lo que también se viola el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del Sr. Roman (Fundamento de derecho 4º, pág. 75 del escrito).

      4) Violación del derecho a la tutela judicial efectiva por indefensión derivada de dictar sentencia en primera instancia pasados más de 16 años de los hechos, cuando han transcurrido los plazos de prescripción in abstracto del delito y de la pena que se impone, menos grave, que ya estaría prescrita si se computa desde la realización de los hechos que se enjuician al dictarse sentencia por el Tribunal Supremo (Fundamento de derecho 5º, pág. 137 del escrito).

      5) Violación del derecho a la tutela judicial efectiva del Sr. Roman por no respetar los principios de inmediación y contradicción para enervar la presunción de inocencia en los que se refiere a las condenas penales en segunda instancia (Fundamento de derecho 6º, pág. 156 del escrito).

      6) Necesidad de motivar suficiente y razonadamente el fallo cuando es condenatorio y limitativo de derechos fundamentales (Fundamento de derecho 7º, pág. 171 del escrito).

      7) Conculcación del derecho a la presunción de inocencia (Fundamento de derecho 8º, pág. 178 del escrito).

      8) Lesión del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), fundada en la falta de motivación sobre la existencia de prueba de cargo y en la arbitrariedad de la conclusión acerca de la existencia de dolo (Fundamento de derecho 9º, pág. 185 del escrito).

      9) Vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE ), en primer lugar, por haberse aplicado por el Tribunal Supremo los tipos penales de la prevaricación y el tráfico de influencias sin que en la conducta realizada concurran los respectivos elementos típicos y, en segundo lugar, porque se estima que el castigo por ambos delitos incurre en vulneración del principio non bis in idem (Fundamento de derecho 10º, pág. 196 del escrito).

      En relación con estos derechos fundamentales invocados, la Fiscalía entiende que sólo sería factible la admisión de aquéllos que no fueron denunciados con anterioridad a las resoluciones que pusieron fin al proceso, es decir, antes de la sentencia y auto aclaratorio de la misma, que entendemos no concurre en este caso, porque todos los invocados fueron denunciados bien antes de la sentencia bien antes del auto aclaratorio, siendo alguno de ellos tan solo reformulados a la vista del resultado desestimatorio de los mismos.

      Así, conforme al art. 241.1 párrafo tercero de la LOPJ, se interesa la inadmisión de las alegaciones por haber sido denunciadas con anterioridad a las resoluciones que ponen fin al proceso, sentencia y auto aclaratorio, y resueltas motivadamente por esas resoluciones desestimándolas.

    2. Las sutanciosas y rigurosas argumentaciones del Mº Fiscal las desarrolla en los siguientes apartados:

Primero

En el escrito de solicitud se hace un resumen del mismo en unas consideraciones preliminares a la exposición de los antecedentes y fundamentos de derecho, las cuales se centran en la discrepancia con la condena ex novo efectuada por esa Excma. Sala a Roman en concepto de cómplice de un delito de prevaricación consumado del art. 358 CP 73 y autor de un delito de tráfico de influencias del art. 404 bis b) CP 73, a tres penas de multa, una de 100.000 ptas. (601,01 euros) por la prevaricación (con un 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago); y otras dos, una de 100.000 ptas. (601,01 euros) con igual arresto sustitutorio y otra de 618.135.000 ptas. (3.715.066,17 euros) por el delito de tráfico de influencias con arresto sustitutorio caso de impago por 5 meses, con imposición de 2/72 partes de las costas de la instancia y exclusión de las de las acusaciones particulares.

Segundo

Dicha condena viene precedida por la estimación parcial del motivo 1º del recurso del Ministerio Fiscal (véase Fundamento de Derecho Octavo, págs. 79 a 87), la estimación parcial del motivo 1º y total del motivo 3º de la acusación popular del PSOE (véanse, respectivamente, Fundamentos de Derecho Décimo Tercero, págs. 107 a 114, y Décimo Quinto, págs. 117 a 123) y la estimación parcial del motivo 3º del recurso de la acusación popular de IU (véase Fundamento de Derecho Décimo Noveno, págs. 130 y 131).

Tercero

La discrepancia del promovente, en esencia, omitiendo los datos de la sentencia que se han señalado supra, que reorienta el debate a sus justos términos, dada la insistencia del escrito en resaltar sólo la condena de aquél por la estimación del motivo 3º del recurso de la acusación popular IU cuando también hubo estimación, parcial y total-parcial, respectivamente, de los recursos del Ministerio Fiscal y de la acusación popular del PSOE, se manifiesta en las siguientes cuestiones, que brevemente se pasan a contestar interesando su inadmisión (petición que beneficia al promovente al no imponérsele las costas) o, subsidiariamente, desestimación con necesaria imposición de costas.

  1. ) Se indica que existe confusión en la sentencia al estimar parcialmente el tercer motivo de casación de IU cuando la propia sentencia desestima íntegramente el segundo motivo relativo a la malversación y estima parcialmente el relativo a la prevaricación y tráfico de influencias, sin advertir que IU nunca acusó al Sr. Roman por prevaricación ni tráfico de influencias, como reconoce expresamente en su escrito de alegaciones al recurso de aclaración.

    Esta alegación integra también el fundamento de derecho 2º del escrito.

    Por el contrario, hay que decir que no existe confusión alguna, ya que la estimación parcial del motivo tercero del recurso de casación de IU es congruente con la estimación parcial del motivo 1º del recurso del Ministerio Fiscal (véase Fundamento de Derecho Octavo, págs. 79 a 87), la estimación parcial del motivo 1º y total del motivo 3º de la acusación popular del PSOE (véanse, respectivamente, Fundamentos de Derecho Décimo Tercero, págs. 107 a 114, y Décimo Quinto, págs. 117 a 123).

    No se atisba a comprender la incompatibilidad que advierte el promovente entre la estimación del motivo 3º del recurso de IU y la desestimación de su motivo 2º relativo a la malversación, ya que también se desestimaron motivos sobre la misma materia del recurso del Ministerio Fiscal y del recurso del PSOE, sin que ello afecte a la existencia de los delitos de prevaricación y tráfico de influencias.

  2. ) Se sostiene que no existen datos fácticos que permitan imputarle la complicidad del delito de prevaricación por el hecho de la condonación de la deuda realizada en 1993, dado que en relación con todas las actuaciones practicadas en el proceso de privatización de la EMSFMSA hasta ese momento no se reputaron relevantes para integrar la condena por prevaricación del Teniente Alcalde y por tanto tampoco podrían aplicársele a él como cómplice.

    Esta alegación integra también el apartado de Antecedentes y el fundamento de derecho 3º del escrito. Denuncia vulneración del principio acusatorio.

    Omite el promovente que en el Fundamento de Derecho Octavo, págs. 79 a 87, por el que se estima parcialmente el motivo 1º del recurso del Ministerio Fiscal y se condena a Roman en concepto de cómplice de un delito de prevaricación se detalla exhaustivamente, como así también se recogía en el escrito del recurso del MF, los hechos probados que sustentan la condena (véanse págs. 83 a 85), entre los que se encuentra, en lógica secuencial de toda la actividad desplegada por Roman, que también sirve para integrar el delito de tráfico de influencias por el que es condenado, al estimarse los motivos 3º de las acusaciones populares del PSOE e IU, su participación para la adjudicación del concurso a Funespaña, S.L. bajo la condición de que fuera condonada la deuda salarial que tenía la EMSFM con el Excmo. Ayuntamiento cuantificada en 30-9-92 en 2.274.747,64 ptas. por gastos y suplidos del personal funcionario que prestó servicios a la empresa municipal.

    Condición que se verificó por la condonación de la deuda con el Ayuntamiento que a instancias del Sr. Indalecio acordó el Pleno de 26-2-1993, a cuya toma de decisión se estima por esa Excma. Sala contribuyó Roman mediante un aporte causal relevante (véanse págs. 85 y 86), que legitima su condena como cómplice del delito de prevaricación y autor del delito de tráfico de influencias.

    Ante la insistencia del promovente de que no se relata ningún hecho probado en la sentencia de instancia ni por las acusaciones ni en la sentencia cuestionada que implique a Roman en la condonación acordada en el Pleno de 26-2-1993, es necesario recordar, además de los hechos probados 6º, 7º, 10º y 14º, el nº 22, folio 94 (motivación fol. 132 de la sentencia de instancia) y folio 84-85 de la sentencia cuestionada, que dice "El 3 de febrero de 1993 el Presidente de la E.M.S.F.M.S.A., en nombre y representación de ésta, suscribió (una vez asesorado sobre su contenido por don Roman ) con don Ramón, en nombre y representación de FUNESPAÑA, S.L., el contrato de gestión que, redactado por FUNESPAÑA, S.L., contemplaba una validez para el mismo hasta la liquidación de la de la E.M.S.F.M.S.A., con cláusula de prórroga automática para el supuesto de que "continuase la actividad de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A., al vencimiento del plazo de su vigencia establecido en el año 2016", atribuyéndose a FUNESPAÑA, S.L. la designación de siete consejeros en la E.M.S.F.M.S.A.

    En la estipulación segunda del contrato se aseveraba que la deuda por importe de 2.274.747.645 pesetas "ha quedado congelada y el Ayuntamiento la compensará garantizando su no exigibilidad".

    También el hecho probado 23º (folio 96 de la sentencia de instancia) relativo a la propuesta de fecha 19 de enero de 1993 al Pleno del Sr. Indalecio (folio 42 y 85 de la sentencia cuestionada, que reproducen el hecho probado y fundamentan en él junto con los otros la complicidad de Roman en la prevaricación) se dice expresamente:

    "(...) No obstante, sí decidió (el Sr. Indalecio ) el 19 de enero de 1993 proponer al Pleno del Ayuntamiento de Madrid el cumplimiento de la condición previa impuesta por la oferente, propuesta que también informó don Roman, a pesar de haber sido ya nombrado consejero de la EMSFMSA, a propuesta de FUNESPAÑA S.L. y obviando el informe del Interventor General sobre la oferta y de que había informado reiteradamente que el cumplimiento de la condición previa afectaba de modo relevante al Patrimonio Neto de la EMSFMSA, (...)

    De este modo, el Pleno, de conformidad con lo propuesto por quien había sido encargado de la consecución del proceso de privatización de la EMSFMSA y, por ende, el único con posibilidad de conformar la voluntad colectiva de su grupo municipal, en sesión celebrada el 26/02/93, aprobó la siguiente propuesta: (...)", que contiene la condonación de la deuda.

    Aplicada la doctrina de la Sala Segunda (veáse auto nº 1577 de 16 de septiembre de 2004 ) al caso concreto de autos, no se comparte la tesis del promovente porque, en primer lugar, en la instancia pudo defenderse de la acusación de tráfico de influencias que le fue formulada incluso por la Fiscalía (véase pág. 40 de la sentencia de instancia), delito cuyo soporte fáctico y calificación jurídica compartió la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Tercero, págs. 182 a 185 pero que no castigó al entenderlo prescrito. Y, en segundo lugar, porque dicha imputación se realiza en el ámbito casacional de la mano de los recursos de las acusaciones populares del PSOE e IU, motivos 3º respectivos, que son estimados por esa Excma. Sala, de los que pudo defenderse haciéndolo así en su escrito de impugnación de los recursos.

  3. ) Según el promovente, se invoca una obligación de los acusados de devolver un supuesto beneficio al Ayuntamiento que se afirma en la sentencia de la Excma. Sala "procede de una condena u obligación impuesta por el Tribunal de Cuentas", lo que no invoca ninguna acusación, y contradice expresamente tanto la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2006, como la nota 42 del Informe del Tribunal de Cuentas aprobado por la Comisión Mixta del Congreso y del Senado el 14 de octubre de 1998.

    Se omite por el promovente que las acusaciones invocaron tanto en la instancia como en la casación que la compra por parte de Funespaña del 49 % de las acciones de la EMSFM por el importe de 100 ptas. cuando la deuda condonada y que se debía de pagar era de 1.236.270.000 ptas. (Hecho probado 23º de la sentencia de instancia) suponía un beneficio para los responsables de Funespaña, entre ellos Roman, e incluso justificaba el delito de malversación de caudales públicos, que finalmente no fue atendido por esa Excma. Sala.

    La propia sentencia se refiere a esta cuestión del beneficio para la determinación del pago de la multa en su Fundamento de Derecho Décimo Quinto, pag. 122, al que nos remitimos, refiriendo que el hecho de haberse saldado la deuda afecta a la fase de agotamiento del delito y, por otra parte, decimos nosotros, a la inexigencia de responsabilidad civil.

    También en el escrito del promovente se cuestiona la cuantía de la deuda condonada invocando lo afirmado por una de las acusaciones (PSOE) que la cifra en 1.098.000.000 ptas. y no en 1.236.270.000 ptas., cuando lo cierto es que el hecho probado 23º de la sentencia de instancia, al que hay que atenerse, señala la última cifra y no la que refiere el promovente, por lo que carece de razón el mismo.

  4. ) Dice el promovente que se condena al Sr. Roman invocando preceptos y calificaciones jurídicas no argumentadas por las acusaciones, sin coincidencia de hechos, y se le impone pena de multa, no solicitada por ninguna acusación consciente y deliberadamente, que tampoco invoca en el motivo de su recurso por el que se condena al Sr. Roman, ningún beneficio de tercero, que tampoco corresponde en su cuantía a lo que se condena, según reconoce la propia acusación de Dª Emma en su alegación al recurso de aclaración, y la propia sentencia en los apartados de la misma.

    Esta alegación integra también el Antecedente y se reitera in extenso en el resto de los fundamentos de derecho del escrito de solicitud reformulados en varias vertientes, que se han enunciado supra .

    De adverso, hay que decir lo indicado al inicio de estas alegaciones, el promovente omite que la condena viene precedida por la estimación parcial del motivo 1º del recurso del Ministerio Fiscal (véase Fundamento de Derecho Octavo, págs. 79 a 87), la estimación parcial del motivo 1º y total del motivo 3º de la acusación popular del PSOE (véanse, respectivamente, Fundamentos de Derecho Décimo Tercero, págs. 107 a 114, y Décimo Quinto, págs. 117 a 123) y la estimación parcial del motivo 3º del recurso de la acusación popular de IU (véase Fundamento de Derecho Décimo Noveno, págs. 130 y 131).

    En los motivos estimados, total o parcialmente, las acusaciones argumentaban sus correspondientes peticiones de condena, por lo que no resultan acertadas las afirmaciones contrarias.

    Solamente resulta acertada la afirmación de que no se solicitó la pena de multa impuesta por el delito de tráfico de influencias en su cuantía más superior, pero esta alegación ya fue aclarada por el Auto de fecha 25 noviembre 2009, el cual recogiendo la alegación del MF que recordaba el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 27 noviembre 2007, fundamentó dicha pena en el concepto de pena legal omitida, la cual debe imponerse por el Tribunal en aras al principio de legalidad sin que esta facultad judicial vulnere el principio acusatorio y sin que tampoco sea obstáculo para ello el art. 902 LECrim .

    La individualización de la pena impuesta a Roman por esa Excma. Sala viene explicada con detalle en el Fundamento de Derecho segundo de su segunda sentencia 1026/2009, de 16 octubre, (pág. 137 y 138 ) a la que nos remitimos en relación con la pena de multa que cuestiona el promovente.

    En cuanto a las afirmaciones del escrito de esta Fiscalía impugnando el recurso de casación de la acusación popular del PSOE, en orden a la inexistencia del delito de tráfico de influencias, hay que valorar las mismas como una tesis que no prosperó ante esa Excma. Sala y que carece de virtualidad para descalificar la solución adoptada en la sentencia cuestionada, a cuya interpretación hay que atenerse por ser el órgano jurisdiccional y no la Fiscalía el órgano decisorio.

    No se da una doble punición, al castigar por el delito de prevaricación y también por el delito de tráfico de influencias, porque como se explica en la sentencia cuestionada en el Fundamento de Derecho Décimo Quinto, apartado 5º, a cuyo texto nos remitimos (véase pág. 121) se trata de " dos delitos distintos con claras diferencias tipológicas, que los separan y distinguen pudiéndose cometer uno y no otro o viceversa, a pesar de haberse incorporado en el tipo de tráfico de influencias como presupuesto típico, la resolución dictada por el funcionario o autoridad influenciada. En efecto, para cometer el delito de tráfico de influencias no se requiere que la decisión del funcionario o autoridad sea arbitraria o injusta. Sin embargo tal delito exige una finalidad crematística que es innecesaria en el delito de prevaricación".

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Aunque para inadmitir a trámite un incidente de nulidad de actuaciones bastaría con una resolución en forma de providencia sucintamente motivada (art. 241.1 p. 3 LOPJ ., reformado por Ley Orgánica nº 6/2007 de 24 de mayo ) la necesidad material de incorporar a la decisión un dictamen transcendental y omnicomprensivo como es el emitido por el Fiscal, hace aconsejable y más conveniente la acomodación a la forma de auto.

De la lectura del amplísimo escrito que plantea el incidente (202 folios) y el dictamen concienzudo y razonado del Ministerio Fiscal, que esta Sala acepta en todos sus extremos, se alcanza la conclusión de que la inadmisión del mismo se impone como procedente conforme a una línea resolutiva seguida por esta Sala bien por auto (v.g. 8 de enero de 2008 en recurso de casación 2187/2006 ) o bien a través de providencia (20 de octubre de 2009, recurso de casación 1084/2008), según los cuales las solicitudes de nulidad respecto a la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53-2 C.E ., sólo serán admisibles cuando no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso, por lo que en caso de que ya se hubiere denunciado con anterioridad a dictar sentencia y resuelto en la misma, hay que considerar agotada la vía judicial previa a que obliga el art. 44.1 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y no resulta necesaria la promoción de este incidente de nulidad, que queda reservado para la vulneración de derechos fundamentales que no se hayan denunciado previamente al dictado de la resolución que ponga fin al proceso.

El dictamen fiscal que -insistimos- esta Sala asume en su integridad, pone de manifiesto la ausencia de cualquier violación de derechos fundamentales originada en la sentencia y auto aclaratorio, cuya nulidad se pretende. El promovente se limita a reiterar los argumentos sobre posibles violaciones de derechos que fueron oportunamente objeto de tratamiento y solución, aunque no fueron aceptadas las razones que se adujeron en su momento para desestimar las oportunas pretensiones, pero la pretensión del recurrente no tiene cabida dentro de las finalidades o funciones que está llamado a desempeñar el incidente de nulidad.

El instante incidental en su amplio y desbordante escrito, bajo la cobertura de supuestas infraciones constitucionales, intenta provocar en la Sala una nueva reconsideración de las causas o motivos que llevaron a la desestimación de los recursos de casación entablados. Como pone al descubierto con meticulosidad el Fiscal, las alegaciones formuladas en el escrito promoviendo el incidente se utilizan para reiterar argumentos ya hechos valer, tanto en la instancia como en sede casacional, vista la sentencia recaída y el auto aclaratorio que la completa.

SEGUNDO

Esta Sala, a la vista del dictamen del Ministerio Fiscal considera pertinente inadmitir el incidente planteado, sin que proceda la imposición de costas, sólo previstas para caso de su admisión a trámite y rechazo del mismo (art. 241.2 p.2 LOPJ ., reformada por Ley Orgánica 6/2007 ).

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

INADMITIR a trámite el incidente de nulidad de actuaciones planteado por la representación de Roman, todo ello sin hacer expresa imposición de costas al promovente.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. Magistrados que han constituído la Sala, de lo que como Secretario certifico.

Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano

Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia

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