STS, 7 de Febrero de 1987

El Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia el 28 de abril de 1994 en la causa núm. 41/15/1992 instruida por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 41 con sede en La Coruña, cuya parte dispositiva dice: «Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables a don Isidro, del delito de "desobediencia" prevenido en el art. 102 del Código Penal Militar, objeto de procesamiento y acusación en la causa 41/15/1992. No ha lugar a exigir responsabilidades civiles».

En la meritada sentencia se consignan como hechos probados los siguientes: «Que el día 17 de noviembre de 1992, a las 8,15 horas de la mañana aproximadamente, don Isidro, que se encontraba en el Cuartel de Instrucción de Marinería de Ferrol, en cumplimiento del Servicio Militar obligatorio y donde se había presentado el día 10 de noviembre de 1992, recibe el mandato de recoger armamento para la clase de instrucción militar; se trataba del primer porteo de armas que debía realizar, ya que hasta aquel momento únicamente había asistido a clases teóricas sobre barcos, servicios, normativa aplicable a la situación militar de reemplazo y otras análogas. Para este primer ejercicio con armas se le iba a entregar un fusil inutilizado para el disparo. Isidro se niega a recoger ningún tipo de armas, al mismo tiempo que manifiesta que su conciencia le insta a actuar así. Estas manifestaciones son reiteradas a los diferentes mandos, Cabo Primero, Subteniente Contramaestre y Teniente de Navio Jefe de la Brigada, que le instan sucesivamente a recoger el fusil y realizar los ejercicios. El mismo día 17 de noviembre de 1992, fecha del hecho, se le impone un arresto de 14 días por tal motivo, que inicia si bien al día siguiente 18, pasa ya a prisión preventiva, situación en la que se mantiene hasta el 18 de marzo de 1993. Sometido a Tribunal Médico Militar en fecha 15 de marzo de 1993, para que informe sobre el estado psiquiátrico, don Isidro presenta en su personalidad una estructura manifiestamente neurótica, impregnada de rasgos fóbicos y sus consiguientes conductas de evitación, lo que le supone subjetivamente severa y frecuente tensión emocional y objetivamente reiterados fracasos en su comportamiento social; con el diagnóstico de carácter se propone su exclusión total para el servicio de las armas, en función de su manifiesta ineficiencia psíquica y del probable riesgo para su personalidad, previamente patológica en el sentido dicho. En concordancia con ello el Tribunal Médico Militar le clasifica como excluido para el servicio por padecer "Psiconeurosis", neurosis de carácter; conteniendo el acto expresa referencia a que la patología fue adquirida con anterioridad al ingreso en filas».

Notificada la sentencia a las partes y comunicada al Excmo. Sr. Almirante Jefe de la Zona Marítima del Cantábrico, al Asesor Jurídico de éste, y el Fiscal Jurídico Militar, anunciaron sendos recursos de casación por infracción de Ley, que se tuvieron por preparados y que fueron oportunamente formalizados ante esta Sala.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado articuló su recurso en dos motivos, el primero al amparo del art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 8.°2.° del Código Penal Militar y el segundo también al amparo del art. 849.1.° de la antes citada Ley, por inaplicación del art. 102 párrafos 1,° y 2.° del Código Penal Militar .

Por su parte el Asesor Jurídico del Mando Militar Superior recurrente, igualmente articuló su recurso de casación por infracción de Ley, en dos motivos el primero al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tanto por no aplicación del art. 8.°2.° del Código Penal Militar, como por aplicación indebida del art. 8.°1° del Código Penal Común y el segundo también al amparo del número primero del art. 849 de la tan repetida Ley Procesal, por entender vulnerado, por falta de aplicación, el art. 102.2.° del Código Penal Militar .

Dado traslado de los recursos a la parte recurrida, su Procurador presentó escrito oponiéndose a los mismos, solicitando la inadmisión de los dos motivos del recurso del Ministerio Fiscal y en todo caso la desestimación tanto de éste como el del Mando Militar Superior.

Una vez que el Ministerio Fiscal presentó nuevo escrito impugnando la pretendida inadmisión solicitada de contrario, fueron admitidos a trámite ambos recursos, señalándose para su deliberación y fallo el día uno de este mes, en cuya fecha ha tenido lugar el acto.

En el primer motivo de los respectivos recursos de casación interpuestos por el Mando Militar Superior y el Ministerio Fiscal, se denuncia la violación por falta de aplicación, del art. 8.º2 del Código Penal Militar .

La sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero, descartando que sea de aplicar una eximente de enfermedad mental, concluye que existe en el procesado «una inadecuación subjetiva» para su consideración como militar, y que para entenderlo así le basta a la Sala según expresa el final de su primer fundamento jurídico, «la existencia de una patología tan condicionante, su trascendencia y que es anterior a la entrada en filas».

El Tribunal ad quem, en sus argumentaciones, viene en definitiva a sentar la tesis de que el procesado que presenta en su personalidad una estructura manifiestamente neurótica, «Psiconeurosis. Neurosis de carácter», adquirida con anterioridad a su ingreso en filas, según calificación del Tribunal Médico Militar Regional, no poseía la condición ni la consideración de militar en el momento de realizar los hechos por los que ha sido procesado, puesto que la patología por la que ha sido declarado excluido del servicio militar, la tenía con anterioridad a su ingreso en filas.

El Tribunal de instancia yerra al pretender trasponer la doctrina sentada por esta Sala en su Sentencia de 2 de febrero de 1994 al caso de autos, pues en ésta se trataba simplemente de una persona que tras su ingreso en filas pretende inutilizarse para eximirse del servicio militar, siendo así que por razón de su «politoxicofilia», adquirida con anterioridad a su ingreso en el servicio militar, estaba excluido del mismo, de ahí que la Sala entendiera, de conformidad con el dictamen del Excmo. Fiscal Togado, hallarse ante un supuesto de delito imposible, pues quien ya de por sí, si no es apto para el servicio, mal puede imputársele penalmente la comisión de un delito del art. 125 del Código Penal Militar, que sanciona la inutilización voluntaria para eximirse del servicio militar, y ésta fue la razón por lo que se estimó no punible el hecho enjuiciado, pero sin que de esa sentencia, ni de la doctrina sentada al respecto por esta Sala, pueda deducirse que la exclusión del servicio militar por causas ya existentes antes de su ingreso en filas, impida que se dé -como afirma la sentencia recurrida- «la condición subjetiva que exigen algunos tipos penales castrenses», es decir, que sea militar el sujeto activo.

Como viene manteniendo esta Sala ya desde la Sentencia de 18 de noviembre de 1988, las psicopatías implican una mayor o menor inadaptación del psicópata a la vida social y «explican sobradamente que personas afectadas por trastornos de esa naturaleza sean apartadas del servicio de las armas, pero ello no significa en modo alguno que situados ante un sujeto que ha cometido un hecho delictivo, y cuya responsabilidad penal ha de ser determinada y medida, puedan ser extrapoladas a la discusión sobre la imputabilidad», añadiendo que se trata de «dos perspectivas de la misma realidad que conducen a juicios de valor cualitativamente distintos», doctrina reiterada en Sentencias de 17 y 19 de enero, 28 de febrero y 28 de septiembre de 1989, afirmándose en esta última, que «la exención del servicio de las armas determinada por el padecimiento de ciertas enfermedades mentales, como pueden ser una psicopatía o una depresión, no significa, por sí sola, que se tenga al excluido por inimputable, en relación con los actos ilícitos que haya podido cometer en el desempeño de tareas específicamente castrenses, sino, sencillamente que se le declara inidóneo para adaptarse -sin traumas ni disfuncionales conflictos- a las peculiares exigencias de la vida militar». La misma orientación ha seguido la Sala en sus Sentencias de 6 de julio de 1990, 16 de septiembre de 1991, 15 de junio y 23 de junio de 1992, en la que de manera aún más categórica -si cabe-, se afirmó «que el acto de exclusión del servicio militar por un Tribunal Médico, efectuado con posterioridad a la comisión del hecho delictivo, bien sea la causa de exclusión anterior o posterior al hecho, no es óbice para la consideración del individuo como militar, condición que sólo pierde desde la resolución excluyente».

De conformidad con la doctrina precedentemente expuesta, mantenida sin vacilaciones por esta Sala (Sentencia entre otras de 24 de noviembre de 1993), deben ser estimados el primero de los motivos articulados en los dos recursos de casación interpuestos, ya que el ex-soldado Isidro, en el momento de ocurrir los hechos de autos, poseía la condición de militar a efectos penales, pues se hallaba prestando el servicio militar, al estar incorporado a filas desde seis días antes, estando comprendido en el núm. 2.° del art. 8.° del Código Penal Militar, pues su exclusión del mismo fue declarada con posterioridad al hecho que se persigue.

En el segundo de los motivos que formulan tanto el Asesor Jurídico del Excmo. Sr. Almirante Jefe de la Zona Marítima del Cantábrico, como el Excmo. Sr. Fiscal Togado, se denuncia la violación por falta de aplicación, del art. 102.2.° del Código Penal Militar, que sanciona el negarse a obedecer o no cumplir las órdenes legítimas de un superior relativas al servicio de armas.

Afirmada la condición de militar del procesado, en cuya concurrencia basaba únicamente la sentencia recurrida su fallo absolutorio y no apareciendo en su relato fáctico, según pone de relieve el Ministerio Fiscal, hecho probado alguno del que pudiera inferirse ausencia de dolo en el actuar del encartado, o la concurrencia de un error de prohibición o de tipo, resta por examinar si a tenor de los que se declaran por el Tribunal ad quem hechos probados, se dan los requisitos configuradores del delito de desobediencia en acto de servicio de armas por el que acusa el Ministerio Fiscal. En efecto, de los mismos resulta acreditado que el procesado recibió la orden de sus superiores consistente en recoger el «armamento para la clase de instrucción militar», mandato dirigido a un subordinado para que lleve a cabo una acción concreta, orden legítima en cuanto está emitida por un superior en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden, está relacionada con el servicio a tenor del art. 15 del Código Penal Militar, pues afectaba a la instrucción militar, función obligatoria para la formación de los soldados recién incorporados al cuartel y más en concreto hacía referencia a un servicio de armas, pues aun cuando el fusil que debía recoger el inculpado estaba inutilizado para el disparo, según se hace constar en los hechos probados, ello no es óbice para su consideración como tal servicio de armas, dado el amplio concepto que de los mismos se expresa en el art. 16 del precitado Código Penal Militar, a tenor del cual lo son no solamente todos los que requieren para su ejecución el uso, manejo o empleo de armas, cualquiera que sea su naturaleza, sino también los actos preparatorios de los mismos y cuantos actos anteriores o posteriores al propio servicio de armas se relacionen con éste o afecten a su ejecución. Indudablemente la instrucción de los reclutas para avezarles al manejo de las armas, ha de ser considerado como preparatorio del servicio de armas y relacionado con éste. Por otro lado la orden recibida tenía plena relación con el servicio a que estaba obligado el procesado.

Determinada la legitimidad de la orden y que la misma se refiere a un servicio de armas, resta por examinar si existe asimismo la negativa a obedecer o el incumplimiento por el inculpado de la orden que recibió.

Los hechos declarados probados son claros y terminantes en cuanto a la negativa a obedecer por parte del ex-marinero Isidro, quien se niega a recoger ningún tipo de armas, reiterando su negativa ante los diferentes Mandos, Cabo Primero, Subteniente Contramaestre y Teniente de Navio Jefe de la Brigada, que sucesivamente le instan a recoger el fusil y realizar los ejercicios.

Se dan pues los elementos configuradores del delito previsto y penado en el art. 102 párrafo 2.° del Código Penal y al no haberlo aplicado la sentencia recurrida, ha incurrido en la infracción de Ley denunciada, por lo que debe ser casada, dictando a continuación esta Sala, la procedente y en su virtud,

FALLAMOS

Que estimando los recursos de casación interpuestos por el Asesor Jurídico del Excmo. Sr. Almirante Jefe de la Zona Marítima del Cantábrico y por el Excmo. Sr. Fiscal Togado, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el 28 de abril de 1994 en la causa núm. 41/15/1992 instruida por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 41 con sede en La Coruña, por la que se absolvía al ex-marinero Isidro del delito de desobediencia por el que le acusa el Ministerio Fiscal, casamos y anulamos dicha sentencia, dictando a continuación otra más ajustada. Póngase esta sentencia y la que seguidamente dictemos, en conocimiento del Tribunal de instancia, a los efectos oportunos, remitiéndole también la causa que en su día elevó a esta Sala.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Jiménez Villarejo.-Arturo Gimeno Amiguet-Luis Tejada González.-Rubricados.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a ocho de febrero de mil novecientos noventa y cinco.

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por su Presidente y los Magistrados expresados al final, dotada de la potestad jurisdiccional reconocida en la Constitución dicta la siguiente segunda sentencia:

Vista la causa núm. 41/15/1992 instruida por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 41 por delito de desobediencia contra el procesado don Isidro, que se encontraba cumpliendo, cuando ocurrieron los hechos, el servicio militar obligatorio como marinero en el Cuartel de Intrucción de Marinería de Ferrol, mayor de edad y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 18 de noviembre de 1992 al 18 de marzo de 1993, actualmente en situación militar de excluido para el servicio, representado por el Procurador don Francisco Fernández Rosa y defendido por la Letrada doña Rosa Agrasso Barbeito, que fue absuelto por Sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto de 28 de abril de 1994, casada y anulada por la dictada en esta misma fecha por esta Sala. Ha sido también parte en todo el proceso el Ministerio Fiscal y en el recurso de casación, el Mando Militar Superior, Excmo. Sr. Almirante Jefe de la Zona Marítima del Cantábrico, representado por su Asesor Jurídico, y Magistrado Ponente de esta resolución el Excmo. Sr. don Arturo Gimeno Amiguet, quien expresa la decisión de la Sala con arreglo a los siguientes:

Se reproducen en esta sentencia los de nuestra sentencia anterior.

Los hechos declarados probados son constitutivos, conforme a la fundamentación jurídica que se integra en esta resolución, de un delito de desobediencia previsto y penado, en el párrafo 2.° del art. 102 del Código Penal Militar .

Del expresado delito es penalmente responsable en concepto de autor el procesado Isidro .

En la realización del delito ha concurrido la atenuante del núm. 1.º del art. 22 del Código Penal Militar, por cuanto no habían transcurrido más que seis días desde la incorporación a filas del culpable, así como la atenuante analógica del núm. 10 del art. 9.° del Código Penal Común, en relación con el núm. 1 del mismo artículo por lo que a continuación razonamos.

Las psicopatías han recibido en la Jurisprudencia, tanto de esta Sala, como en la de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, un tratamiento diverso en función de su intensidad y de su relación causal con el hecho enjuiciado, y en su graduación se ha ido desde considerarlas penalmente irrelevantes hasta entender que podían ser consideradas como eximentes completas o incompletas, pasando por la atenuante analógica, si bien exigido para apreciar la eximente, total o parcial, que la personalidad psicopática coexistiera con otra enfermedad mental o concurrieran circunstancias excepcionales de tal entidad que quedase eliminada o seriamente afectada, la inteligencia y voluntad del sujeto.

En el caso de autos, como consta en el relato fáctico de la sentencia - que esta Sala no puede modificar dado el cauce casacional elegido, el procesado, al momento de cometer el hecho enjuiciado, estaba afecto de una «psiconeurosis» o «neurosis de carácter» presentando en su personalidad, una estructura manifiestamente neurótica.

No hay en lo anteriormente transcrito, base para estimar que la psiconeurosis del procesado esté unida a otras anomalías orgánicas o psíquicas. ni que se dieran circunstancias excepcionales que hayan podido afectar gravemente su inteligencia y voluntad, ni mucho menos anularlas, de ahí que no podamos apreciar la concurrencia de una eximente total o parcial. En cambio sí queda evidenciado que el hecho cometido está en relación causal psíquica con la desviación caracteriológica advertida en la personalidad psicopática del procesado y consecuentemente la Sala estima que es de apreciar la atenuante analógica consignada en el fundamento de derecho precedente.

Concurriendo dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante, la Sala, de conformidad con lo establecido en el art. 36 del Código Penal Militar, está facultada para imponer la pena inferior un grado a la señalada por la Ley que se determinara a tenor de lo dispuesto en el art. 40 del referido Código, estimando que debe imponerla en su menor extensión, haciendo uso de lo establecido en su art. 35 por la escasa gravedad y trascendencia del hecho y la condición de no profesional del culpable.

No ha lugar a condenar al pago de indemnización alguna, ni tampoco de las costas, dado el carácter gratuito de la Jurisdicción Militar a tenor del art. 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar .

Vistos los artículos citados y los demás de aplicación al caso,