STS, 15 de Febrero de 1987
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Febrero 1987 |
Núm. 28.-Sentencia de 15 de enero de 1987
PONENTE: Don Juan Antonio del Riego Fernández.
PROCEDIMIENTO: Seguridad Social.
MATERIA: Incompatibilidad de la pensión de jubilación en la Seguridad Social con actividad
retribuida en la Administración.
NORMAS APLICADAS: Artículo 52.1 de la Ley 44/1983, de 28 de diciembre, y artículos 2 y 3 de la Ley de 6 de julio de 1981.
DOCTRINA: La incompatibilidad establecida en la citada Ley de Presupuestos del Estado para 1984 es aplicable al militar en situación de Reserva Activa, ya que la misma, según los preceptos
de la Ley que regula las situaciones militares, también citada, es distinta de las de retirado o
jubilado.
En Madrid, a quince de enero de mil novecientos ochenta y siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto a nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Procurador, señor Pulgar Arroyo y defendido por Letrado, contra la sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo número 13 de Madrid, conociendo de la demanda interpuesta ante la misma por don Carlos Daniel, representado y defendido por el Letrado don S. Sánchez Franco, contra dicho recurrente y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión. Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado, don Juan Antonio del Riego Fernández.
El actor interpuso demanda ante la Magistratura de Trabajo contra expresados demandados, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la misma.
Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según es de ver en acta. Y recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.
Con fecha 22 de octubre de 1985 se dictó sentencia en la que consta el siguiente fallo: «Estimando la demanda rectora de autos, promovida por don Carlos Daniel, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Segundad Social, debo declarar y declaro el derecho en el actor a que se le haga efectiva económicamente la pensión de jubilación que le fue reconocida por la Delegación Provincial de la Seguridad Social de Madrid, 28 en expediente 84/33940, y que le fue comunicada al demandante en escrito de fecha 8 de noviembre de 1984, debiéndosele abonar las cantidades que le correspondan desde el momento en que dicha pensión le fue reconocida, y debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por el anterior pronunciamiento.»
En la anterior sentencia se declara probado: «
El actor, don Carlos Daniel, de las circunstancias personales que constan en la demanda, nacido el 14 de agosto de 1921, figura afiliado a la Seguridad Social con el número 34/95206, como empleado de la C.N.S. Funcionarios Mutualidad Previsión de Ahorro.
Dicho actor ostenta la condición de Coronel del Ejército del C.I.A.C, hallándose en la actualidad en situación de Reserva Activa sin ocupar destino.
En su condición de militar de Reserva Activa el actor percibe la correspondiente retribución, en cuantía inferior a la que percibía encontrándose en situación de Activo.
Con fecha 1 de mayo de 1984, el actor solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social su pensión de jubilación en su condición de empleado del C.N.S., funcionario M.P.A.
En resolución de 4 de noviembre de de 1984 el Instituto Nacional de la Seguridad Social, reconoció al actor la pensión de jubilación solicitada en cuantía de un 76 por 100 de la base reguladora de 155.284,28 pesetas mensuales, sin dar a dicha pensión efectividad económica por su incompatibilidad con la actividad retribuida que se debe (sic) mantiene el actor con la Administración Pública.
Se interpuso reclamación previa que fue denegada en resolución de 6 de febrero de 1985.»
Contra expresada resolución se interpusieron recursos de casación por infracción de Ley a nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y por auto de fecha 21 de octubre de 1986, se declaró desierto el interpuesto a nombre de la Tesorería General de la Seguridad Social, quedando el interpuesto a nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y recibidos y admitidos los autos en esta Sala por su Procurador, señor Pulgar Arroyo, en escrito de fecha 31 de mayo de 1986, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos:
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Al amparo del número 1 del artículo 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por estimar que el fallo ha interpretado erróneamente el artículo 52.1 de la Ley 44/1983, de Presupuestos del Estado, en relación con la Orden de 10 de diciembre de 1984.
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Al amparo del número 1 del artículo 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por entender que el fallo recurrido aplica indebidamente las instrucciones de servicio para la revalorización de haberes de clases pasivas para 1985 y para la aplicación de algunas normas en la materia (folios 30 al 45); instrucciones que se publicaron para la aplicación del Real Decreto 364/1985, de 20 de febrero .
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Al amparo del número 1 del artículo 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por cuanto el fallo recurrido ha infringido por no aplicación el artículo 3.°2 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre . Terminaba suplicando se dicte sentencia que case la recurrida.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el excelentísimo señor Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de enero de 1987, el que tuvo lugar.
El artículo 52.1 de la Ley 44/1983, de 28 de diciembre, sobre Presupuestos del Estado para el año 1984, establece, bajo el título «normas relativas al presupuesto de la Seguridad Social», como supuesto de incompatibilidad de pensiones y haberes activos, que «la percepción de la pensión de jubilación de los distintos regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad retribuida en cualesquiera Administraciones Públicas y Organismos constitucionales, consecuentemente, acabada la situación de incompatibilidad descrita, se rehabilitará la percepción de la pensión reconocida». El artículo 4 de la Orden de 10 de diciembre de 1984, dictada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en aplicación de la Ley de Presupuestos citada en materias que afectan a las pensiones del sistema, reitera dicha incompatibilidad, y el articulo 16.1 de la Orden de 18 de enero de 1967 regula las incompatibilidades de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista que dé lugar a la inclusión en el campo de aplicación de la Seguridad Social.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social, por resolución de 4 de enero de 1984, reconoció al hoy recurrido, por trabajos que dieron lugar a su inclusión en el campo de aplicación de la Seguridad Social, la prestación de jubilación que solicitó -pensión de un 76 por 100 de la base reguladora de 155.284,28 pesetas mensuales- mas sin dar a la misma efectividad económica por ser incompatible con la actividad retribuida que mantiene en la Administración Pública en su calidad de militar en situación de Reserva Activa; impugnada dicha decisión por el interesado, la sentencia de instancia declaró su derecho a que se le haga efectiva económicamente la referida pensión, debiéndosele abonar las cantidades que le correspondan desde el momento en que dicha pensión le fue reconocida, con condena del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por dicho pronunciamiento.
El Real Decreto 364/1985, de 20 de febrero, revalorizó los haberes de clases pasivas y estableció el procedimiento de revalorización, lo que determinó que la Dirección General de Gastos de Personal del Ministerio de Economía y Hacienda dictara unas instrucciones de servicio dirigidas a las diferentes Cajas Pagadoras de clases pasivas de las Delegaciones y oficinas territoriales de Hacienda para que las transmitan en forma de orden de obligado cumplimiento a los Habilitados profesionales de clases pasivas, en las que se consideró conveniente incluir instrucciones respecto de otras cuestiones, como las relativas a las incompatibilidades de clases pasivas establecidas por la Ley 53/1984. En dichas instrucciones, cuya copia obra en autos, aceptando las partes de su contenido, que interesa recordar aquí, en cuanto en él basa en buena parte el Magistrado de instancia su decisión, se dice en el punto 5.2, c), que «la pertenencia al Cuerpo de Caballeros Mutilados de la Ley 5/1976, de 11 de marzo, por parte de los titulares de pensiones de jubilación, no es causa de incompatibilidad a los efectos previstos en la Ley 53/1984, en principio, por no tratarse de un puesto de trabajo en el sector público, pese a que el personal del indicado Cuerpo está en situación de Activo. Por idénticas razones, el personal militar que, estando en situación de Reserva Activa o Segunda Reserva, perciba simultáneamente con las retribuciones correspondientes una pensión de jubilación compatible con las mismas, la continuarán percibiendo, pues no puede considerarse que, en principio, ocupe un puesto en el sector público. Si en algún caso, el personal perteneciente al Cuerpo de Caballeros Mutilados o que estuviese en situación de Segunda Reserva o Reserva Activa ocupara un puesto de trabajo, sí que habría que considerar incompatibles las retribuciones correspondientes con la pensión de jubilación».
Estas instrucciones, por su carencia de auténtico rango normativo, por su falta de publicidad, sus destinatarios e incluso por su contenido -habla de pensiones compatibles y no de pensiones de la Seguridad Social- no pueden llevar a las conclusiones que el Magistrado de instancia afirma, y es que si, como en la misma sentencia se admite, es premisa indiscutible que el militar en situación de Reserva Activa ostenta una profesión retribuida, ello determina ya la aplicación de la incompatibilidad, tan terminantemente establecida, en el percibo de la pensión, respecto de quien permanece, como militar, en situación de Reserva Activa, con percepción de haberes por el concepto de sueldo, excluyente de la situación de jubilado o perceptor de haberes por clases pasivas, pues el texto transcrito, por las razones expuestas, carece de virtualidad para fundar una solución contraria, es decir, la de que el demandante no ostenta una profesión retribuida en el sector público, dado que, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, que examina en profundidad y con acierto el tema, la Ley de Situaciones Militares, de 6 de julio de 1981, sobre creación de Reserva Activa, establece en sus artículos 2 y 3 el contenido de la misma, perfectamente diferenciado de la situación de retiro o jubilación, pudiendo este personal ocupar determinados destinos en órganos del Ministerio de Defensa, quedando quienes no los ocupen a disposición del citado Ministerio, perfeccionando trienios o cualquier otra retribución que corresponda en función de permanencia en situación de actividad, lo que permite concluir, siguiendo también el parecer del Ministerio Fiscal, que su situación no puede equipararse en modo alguno a la de retirado, siendo, a estos efectos de determinar la aplicación de la Ley 44/1983, un verdadero funcionario.
Los preceptos, transcritos en el primer fundamento de derecho, cuya claridad excluye toda duda interpretativa, han sido infringidos por la sentencia recurrida al no aplicar la incompatibilidad, por lo que el primer motivo que así lo denuncia ha de ser acogido favorablemente, lo que hace innecesario el examen del tercero que invoca la infracción del artículo 3.2 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades, Ley que, de una parte, no estaba en vigor cuando se dictó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en 12 de noviembre de 1984, la resolución que motiva los presentes autos y, por otra, en cuanto a lo que aquí se debate, no establece en dicho precepto cosa distinta a lo ya prevenido en el artículo
52.1 de la Ley 44/1983. No ofrece tampoco duda que la sentencia aplica indebidamente, como se sostiene en el segundo motivo, también por ello acogible, las citadas instrucciones en cuanto en base a ellas llega a un criterio interpretativo del alcance de la Ley 44/1983, contrario a su letra y finalidad.
La estimación de los dos primeros motivos determina la del recurso, con desestimación de la demanda y absolución de la misma a los demandados en el nuevo pronunciamiento que ha de dictarse, pues la alegación que, con carácter previo, formula el recurrido, en orden a que se tenga el Instituto recurrente por decaído del recurso al no venir pagando la pensión durante la tramitación del mismo, no puede ser atendida, dado que deducido por cumplimiento de la formalidad establecida en el párrafo final del artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral, el recurso ha sido correctamente admitido; cualquier irregularidad posterior en el pago debe ser solucionada, como autoriza el párrafo final del artículo 230 de la Ley de Procedimiento Laboral, en ejecución provisional del fallo, que el propio recurrido dice haber promovido.
Estimamos el recurso de casación por infracción de Ley deducido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 1985 por la Magistratura de Trabajo número 13 de Madrid en autos instados contra dicho Instituto por don Carlos Daniel, sobre pensión de jubilación, casamos y anulamos la sentencia recurrida y, desestimando la demanda, absolvemos de la misma al recurrente y a la Tesorería General de la Seguridad Social.
Devuélvanse las actuaciones de instancia a su procedencia con certificación de esta sentencia y comunicación.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Antonio del Riego Fernández.-José María Alvarez de Miranda.-Miguel Ángel Campos Alonso.-Rubricados.
Publicación: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, excelentísimo señor don Juan Antonio del Riego Fernández, hallándose celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.-Alberto Fernández. -Rubricado.
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STSJ Comunidad de Madrid 441/2014, 23 de Mayo de 2014
...viene señalando el Tribunal Supremo, desde sentencias de fechas 15 de enero de 1987 (ROJ: STS 13475/1987 ) o 15.02.1987 (ROJ: STS 1008/1987 ) -...la alegación que, con carácter previo, formula el recurrido, en orden a que se tenga el Instituto recurrente por decaído del recurso al no venir ......