STS, 25 de Febrero de 1987
| Ponente | JOSE HIJAS PALACIOS |
| ECLI | ES:TS:1987:1314 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 1987 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 266.- Sentencia de 25 de febrero de 1986
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Denegación de diligencias de prueba. Suspensión del juicio.
Penalización por delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación. Tráfico de drogas y
contrabando. Concurso ideal.
DOCTRINA: La suspensión del juicio, a tenor de los artículos 744 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es puramente potestativa del Tribunal, y contra el uso que las Salas de instancia hagan de sus facultades no cabe, por regla general el recurso de casación, por
encontrarnos ante un arbitrio concedido a las mismas.
El quebrantamiento de forma amparado en el artículo 851, 4.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a que no se puede superar la medida acusatoria sobre los delitos, cuya gravedad se mide en función de la pena que tengan asignada en el Código.
La coexistencia de los delitos de contrabando y salud pública ha sido consagrada innumerables veces dentro del marco del artículo 71 del Código Penal, al atacar bienes jurídicos protegidos de distinta índole: uno, salud pública (la sanidad social y comunitaria de la nación);, otro, el contrabando, los intereses del Estado, las disposiciones administrativas de aduana, siendo este medio necesario para cometer el primero.
En la villa de Madrid, a veinticinco de febrero de mil novecientos ochenta y seis, en el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, por Victor Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan, se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hijas Palacios, siendo parte como recurrido el Excmo. Sr. Fiscal del Estado.
El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Madrid instruyó sumario con el número 120 de 1983, contra Victor Manuel y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de esta capital, que, con fecha doce de enero de mil novecientos ochenta y cinco, dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos al procesado Victor Manuel, como responsable, en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas y estupefacientes, de las que causan grave daño a la salud, en cuantía notable, y de otro de contrabando de géneros prohibidos por importe de 67.920.000 pesetas a la pena de siete años de prisión mayor y multa de quinientas mil pesetas, por el primer delito, y a la de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 67.920.000 pesetas por el segundo, con sus accesorias de suspensión de cargo público durante el tiempo de las condenas, al pago de las costas y al comiso de la droga ocupada. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa y el de detención al procesado. Y reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada con arreglo a derecho. El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.° Resultando probado, y así se declara, que sobre las nueve de la mañana del día 17 de junio de 1983, de 25 de noviembre de 1951 y sin antecedentes penales, fue sorprendido por la Guardia Civil en los andenes de la estación de ferrocarril de Atocha de Madrid, cuando llevaba consigo, escondido en la botella de oxígeno de un equipo de submarinista, cocaína con una concentración de ochenta y uno por ciento de cocaína base, un peso neto de
5.660 gramos, y un valor de 67.920.000 pesetas, cuya sustancia había sido trasladada por el procesado en tren ese mismo día desde Lisboa a Madrid, con la intención de su ulterior comercialización. La cocaína descubierta fue ocupada por la Guardia Civil.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el re curso que se basa en los siguientes motivos de casación: Primero: Al amparo del párrafo 1.° del artículo 850, al haber sido denegada en el actor del juicio oral, la diligencia de prueba consistente en el examen de las piezas de convicción. Segundo: Por quebranta miento de forma del artículo 851, párrafo 4.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber sido penado el procesado con distinta pena a la que había sido objeto de acusación. Tercero: Por quebrantamiento al amparo del párrafo 1.° del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que se ha ocasionado indefensión al procesado al no practicarse la prueba propuesta por esta parte, lo que ha ocasionado violación del párrafo 1.° del artículo 24 de la Constitución Española . Cuarto: Por infracción de ley, al amparo del artículo 849, párrafo 2.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error de hecho en la aplicación de las pruebas, en base a los documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador al no estar contradichos por otros elementos probatorios, lo que supone la violación del derecho a la presunción de inocencia regulado en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Quinto: Por infracción de ley del artículo 849, párrafo 2.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española . Sexto: Por infracción de ley del párrafo 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del principio sustantivo de carácter penal definido como «non bis in idem».
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, quedando los autos pendientes para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día trece de los corrientes con asistencia del Letrado don Carlos Cuenca Perona en representación del procesado recurrente Victor Manuel, que mantuvo su recurso, impugnándolo el Ministerio Fiscal.
El motivo primero de casación, al amparo del artículo 8504.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega haberse denegado en el acto del juicio la diligencia de prueba consistente en el examen de las piezas de convicción, representadas por el equipo de submarinista que le fue aprehendido al condenado, en el que se dice estaba escondida la droga, así como la botella de buceo. Esta prueba fue admitida por la Sala, reclamando del Juez instructor la misma; no obstante, en el momento del juicio oral tal pieza de convicción no se encontraba en la Sala, por lo que el recurrente solicitó la suspensión del juicio oral que se denegó por la Sala, dando lugar a la oportuna protesta, extendiéndose el alegato en la trascendencia de la presencia de la pieza de convicción para comprobar si los seis kilos de cocaína podían estar escondidos donde se dice que se hallaron por las fuerzas de la Guardia Civil, de servicio en la estación de Atocha de Madrid.
Basta la exposición sintética del motivo para declarar su improcedencia. En primer lugar, por no encajar en el motivo alegado del artículo 850-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues la Sala no sólo no denegó tal diligencia de prueba, sino que, como reconoce la parte recurrente, la declaró pertinente por auto de 22 de octubre de 1984. En segundo, porque la sus pensión del juicio, a tenor de los artículos 744 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es puramente potestativa del Tribunal y, como se han repetido por esta Sala, contra el uso de las Salas de instancia figuran de sus facultades, no cabe por regla general el recurso de casación, por encontrarnos ante un arbitrio concedido a los mismos, de cuyo manejo, a no ser absolutamente ilegal, escapa de la facultad revisoría o recusatoria de la parte. En tercero y último lugar, porque la aportación al acto del juicio oral de las piezas de convicción, consagrada en su artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no solamente es preciso que existan, sino que se hayan recogido y que estén a disposición del Tribunal. Reuniéndose tales requisitos y no habiéndose remitido por el instructor tales piezas de convicción, el problema queda centrado a si la Sala estimó esencial la presencia de las piezas para la resolución del caso. Aunque deba recordarse, en este trámite a la Sala, el incumplimiento del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si la Sala tenía formado juicio a través de otros medios de prueba, ocupación del equipo, comprobación de la existencia en el mismo de la sustancia estupefaciente, confesión del procesado, con las garantías legales, puede afirmarse en este trámite que tal ausencia de piezas ni fue causa de indefensión, ni de quebrantamiento de las formalidades esenciales del juicio, ni absolutamente precisa tal prueba, razones que conducen a la desestimación del motivo (sentencia de 21 de octubre de 1985).
El motivo segundo del recurso, por quebrantamiento de forma, se ampara en el artículo 851, 4.°, del Código Penal, por haberse impuesto al procesado mayor pena de la que había sido objeto de la acusación, sin haber procedido el Tribunal previa mente al planteamiento de la tesis conforme al artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se trata, según la parte, de un concurso de leyes, del artículo 71, que, según acusación Fiscal, obligaba a imponer la pena al delito más grave en su grado máximo y sobre todo la imposibilidad de coexistencia del delito contra la salud pública y el contrabando, sin incurrir en la violación del principio «nom bis in idem».
La primera afirmación del motivo ha de decaer por su base, en cuanto que el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional de 16 de enero de 1984, solicitó para el pro cesado la pena de diez años y un día de prisión mayor y multa de un millón de pesetas y la sentencia de instancia, condena por un delito contra la salud pública a la pena de siete años de prisión mayor y multa de quinientas mil pesetas y por el delito de con trabando a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, los que sumados a los anteriores no excede de los diez años y un día solicitados, por lo que no se impuso pena mayor que la solicitada, quedando cumplido el requisito acusatorio sin incurrir en el quebrantamiento de forma denunciado, que se refiere a que no se puede superar la medida acusatoria sobre los delitos, cuya gravedad se mide en función de la pena que tengan asignada en el Código (sentencias de 9 de febrero de 1976, 3 de julio de 1978, 16 de abril de 1979 y 29 de marzo de 1984).
La coexistencia de los delitos de contrabando y salud pública, ha sido consagrado innumerables veces por esta Sala, dentro del marco del artículo 71 del Código Penal, al atacar bienes jurídicos protegidos de distinta índole: uno -salud pública-, la sanidad social y comunitaria de la nación; otro - el contrabando-, los intereses del Estado, las disposiciones administrativas de aduana, siendo este medio necesario para cometer el primero y sancionándose por separado cuando, en virtud del artículo 71, benefician al reo (ver al respecto sentencias de 26 de septiembre de 1984, 18 de junio y 13 de julio de 1985, entre otras).
El motivo tercero de casación alega, igualmente, quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que al no practicarse la prueba solicitada hubo no solamente infracción, sino quebrantamiento del principio constitucional de presunción de inocencia. El primer argumento ha sido analizado y desestimado fundada mente en el apartado segundo de derecho de esta resolución. Respecto a la presunción de inocencia, por ser infracción de un precepto constitucional, que vincula a todos los poderes del Estado ( artículos 9 y 53 de la Constitución ), ha debido formularse al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cualquiera de sus dos apartados, mas no por quebrantamiento de forma que conduce a la desestimación. Pero, además, en autos hay a los folios 1, 1 vuelto, 5, 7 y 12, suficientes elementos probatorios para que el Tribunal de instancia formara juicio de conciencia sobre la certeza de los mismos, existiendo por tanto mínima actividad probatoria para pronunciarse sobre ellos y por tales razones «ex abundantia» el motivo debe decaer.
Todos los razonamientos anteriores desestimatorios deben extenderse a los motivos 4.°, 5.° y 6.° del recurso que alegan, respectivamente, la presunción de inocencia, la indefensión y el quebrantamiento del principio «nom bis in idem», que impediría penar los hechos como delitos contra la salud pública y al par como contrabando, habiendo razonado anteriormente para su desestimación fundada.
Que declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Victor Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha doce de enero de mil novecientos ochenta y cinco, en causa seguida contra el mismo por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y en la cantidad importe del depósito dejado de constituir si llegare a mejor fortuna.
Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.
Publíquese en la COLECCIÓN LEGISLATIVA.
ASI, por esta sentencia, la firman cuantos Magistrados integraron la Sala y la votaron.-Fernando Díaz.-José Hijas Palacios.-Fernando Cotta.-José Moyna.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Hijas Palacios en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.-Carlos Alvarez.- Rubricado.
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