STS, 20 de Enero de 1988
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| ECLI | ES:TS:1988:159 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
. 100.-Sentencia de 20 de enero de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Delito de riesgo. Tenencia con intención de tráfico. Circunstancias
que lo revelan.
NORMAS APLICADAS: Artículo 849, 1.º de la L.E.Cr. Artículos 3, 51 y 344 del C.P .
DOCTRINA: La tenencia de droga o estupefaciente con propósito de transmisión a terceras
personas integra dinámica propia del tipo, sin que sea preciso para su perfección la efectiva
transferencia o cesión de aquéllos, al bastar, como delito de riesgo y de consumación anticipada,
con la tendencialidad característica del que alberga el proyecto de disponer del nocivo producto
para la salud a fin de hacerlo llegar, onerosa o gratuitamente, a otras personas; consumándose la
infracción una vez realizada por el agente alguna de las acciones enunciadas en el precepto, tal la
posesión transcendentalizada por la intencionalidad de tráfico, determinándolo así los verbos
nucleares de la citada norma.
Pudiendo inferirse aquel designio o determinación, ya de las manifestaciones del encausado, ya del
conjunto de circunstancias coexistentes, cuales son la naturaleza de la droga en relación con la
cantidad poseída o transportada, lugar y ocasión en que se sorprende a los poseedores y se
procede a la intervención del estupefaciente, condición o no de toxicómano del sujeto agente y
cualquier otro dato ilustrativo que coadyuve a la formación del juicio y que, en buena lógica y
conforme a las reglas de experiencia común, permitan deducir la tendencia o disposición a la
comercialización o facilitación a extraños del producto.
En la villa de Madrid, a veinte de enero de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por Gabino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al final se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo parte como recurrido el Excmo. Sr. Fiscal del Estado.
El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Cádiz, instruyó sumario con el número 14 de 1982, contra Gabino y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha capital que con fecha 23 de octubre de 1984, dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos a Gabino, como autor de un delito ya definido contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias a la pena de un año y un día de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, dándose a las drogas intervenidas el destino legal siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa comuniqúese esta sentencia a la Dirección General de la Seguridad del Estado. Y aprobamos por sus mismos fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.º Resultando: Probado y así se declara que el día 1 de febrero de 1982, el procesado Gabino, mayor de edad, sin antecedentes penales, de buena conducta, acudía a la prisión provincial de Cádiz a visitar a su hermano José Manuel, allí internado, una persona no identificada que dijo ser amigo de su hermano y le entregó un envoltorio diciéndole que era hachís, sustancia derivada del cáñamo indio, y que se lo entregase al recluso, accediendo a ello, pero al ser cacheado por los funcionarios de servicio del centro penitenciario le fue intervenido el envoltorio en el que había 18 gramos de la citada sustancia y ocho gramos de cocaína, ignorando el procesado este último dato.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso que se basa en el siguiente motivo de casación: Único.-Amparado en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, dado que se ha infringido por aplicación indebida, el artículo 344, párrafo 2.°, en relación con el artículo 3, párrafo 2.° y artículo 51 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso quedando los autos conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se declaró la votación prevenida el día 8 de los corrientes.
El único motivo del recurso interpuesto por el procesado, alegando infracción de Ley al amparo del número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se apoya en supuesta infracción por aplicación indebida del artículo 344, párrafo segundo, en relación con el artículo 3, párrafo segundo, y artículo 51, del Código Penal, creyendo que la acción del recurrente resultó frustrada en base a que los funcionarios impidieron la entrada de la sustancia nociva (hachís) en el centro penitenciario. Como elementos integrantes o definidores del delito tipificado en el artículo 344 del Código Penal, figuran los siguientes: a) el objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o fueran poseídas tales sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando, estimulando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas, b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario, c) Animo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, identificable con la intención de destino, finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción legal como supuesto atípico, el autoconsumo. Animo, el referido, que por yacer en la intimidad psíquica del individuo, en el arcano espiritual de las intenciones, ha de ser captado o deducido a través de signos externos, de datos de naturaleza objetiva exteriorizadores o reveladores «ad extra» del recóndito e impulsor propósito que le preside; ello sin perjuicio de que la conclusión formada al respecto, como juicio de valor, pueda merecer la censura casacional por la vía adecuada. A tales elementos viene haciendo referencia la doctrina jurisprudencial; así, entre otras, las sentencias de 22 de marzo de 1982, 8 de marzo y 21 de diciembre de 1983, 31 de enero y 10 de abril de 1984, 18 de junio y 20 de noviembre de 1985, y 11 de julio de 1986.
La tenencia de droga o estupefaciente con propósito de transmisión a terceras personas integra dinámica propia del tipo, sin que sea preciso para su perfección la efectiva transferencia o cesión de aquéllos, al bastar, como delito de riesgo y de consumación anticipada, con la tendencialidad característica del que alberga el proyecto de disponer del nocivo producto para la salud a fin de hacerlo llegar, onerosa o gratuitamente, a otras personas; consumándose la infracción una vez realizada por el agente alguna de las acciones enunciadas en el precepto, tal la posesión transcendentalizada por la intencionalidad de tráfico, determinándolo así los verbos nucleares de la citada norma. Doctrina sostenida con reiteración en múltiples sentencias, pudiendo citarse las de 16 de enero y 30 de mayo de 1981, 24 de febrero y 16 de julio de 1982, 14 de febrero y 3 de mayo de 1983, 20 de junio y 9 de julio de 1984, y 20 de noviembre de 1985. Pudiendo inferirse aquel designio o determinación, ya de las manifestaciones del encausado, ya del conjunto de circunstancias coexistentes, cuales son la naturaleza de la droga en relación con la cantidad poseída o transportada, lugar y ocasión en que se sorprende a los poseedores y se procede a la intervención del estupefaciente, condición o no de toxicómano del sujeto agente y cualquier otro dato ilustrativo que coadyuve a la formación del juicio y que, en buena lógica y conforme a reglas de experiencia común, permitan deducir la tendencia o disposición a la comercialización o facilitación a extraños del producto.
El procesado fue sorprendido llevando consigo el envoltorio que contenía los 18 gramos de hachís que le fueron intervenidos, los que se proponía entregar a su hermano, interno en el centro penitenciario. La destinación de tráfico era evidente, dado que por tráfico, a los fines del artículo 344 del Código Penal, se viene entendiendo no sólo la traspasación onerosa o venta, sino cualquier puesta a disposición de la droga a título gratuito, merced a su donación u obsequio; así sentencias de 8 de febrero, 24 de septiembre y 13 de noviembre de 1984; 15 de marzo, 18 y 26 de junio de 1985; 18 de febrero y 11 de julio de 1986. En cualquier caso, la actuación del inculpado se integraría en la autoría del número 3.° del artículo 14 del Código Penal, en calidad de cooperador necesario, merced a su determinación intermediadora en la transmisión de la sustancia estupefaciente, cual ha sancionado, en ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala (cfr. sentencias de 28 de enero, 8 y 14 de mayo de 1985). La consumación del delito, en su configuración normal del párrafo primero del artículo 344 del texto sustantivo penal, no ofrece duda.
Según la relación del «factum», cuando el inculpado intentaba visitar a su hermano, interno en el centro penitenciario, «al ser cacheado por los funcionarios de servicio... le fue intervenido el envoltorio» que contenía el hachís. La aplicación que lleva a efecto la sentencia impugnada del párrafo segundo del artículo 344, considerando concurrente la hipótesis de difusión en establecimiento penitenciario, no es correcta, dado que ello requiere inexcusablemente que, al menos, la droga sea efectivamente introducida en dichas dependencias en condiciones potenciales de difusión, lo que no ocurrió, dada la intervención llevada a efecto. La cuestión estriba en determinar si el fracaso del plan trazado por el acusado determina la configuración de un delito de los párrafos primero y segundo -modalidad agravadadel artículo 344 en su forma imperfecta de frustración, tesis del recurrente, o, simplemente, consumada la figura general de posesión de droga con fin de tráfico, deviene inaplicable la agravante específica concebida en el párrafo segundo de difusión en establecimiento penitenciario. Se trata, esta última, de una circunstancia objetiva por razón de lugar -cual resalta la sentencia de 10 de octubre de 1986-, que no permite una interpretación extensiva, y si esta finalidad no se consiguió no cabe tenerla en cuenta por la mera intencionalidad perseguida, que queda subsumida en la configuración delictiva de la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer su consumo. En consecuencia, procede la estimación del recurso, siquiera la fundamentación del acogimiento, coincidiendo básicamente con la idea central del mismo de no darse el presupuesto determinante de la apreciación de la circunstancia del párrafo segundo del artículo 344, diverja en la precisión de la consecuencialidad jurídica derivada de ello.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de Ley, por la representación del procesado, Gabino, estimando su único motivo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 23 de octubre de 1984, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, declaramos de oficio las costas. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.-Calatayud.-Rubricado. SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veinte de enero de mil novecientos ochenta y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Cádiz, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de dicha capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra el procesado Gabino, hijo de José y de Francisca, nacido el 9 de noviembre de 1961, natural y vecino de Cádiz, de estado soltero, de oficio pescadero, de buena conducta, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional de la que no consta haya estado privado, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar los siguientes:
Procede dar por reproducido íntegramente e incorporado al presente, el resultando de hechos probados de la sentencia rescindente.
Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Los hechos descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el párrafo primero del artículo 344 del Código Penal, referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, del que resulta autor el procesado conforme al número 1.º del artículo 14 del citado Código, y sin que sean de aplicar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente, entendiéndose impuestas las costas por ministerio de la Ley a los culpables del delito o falta.
Que debemos condenar y condenamos al procesado Gabino, como autor de un delito contra la salud pública de tenencia de droga para el tráfico, de las que no causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de arresto mayor; manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
ASI por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.-Calatayud.-Rubricado.
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SAP Cádiz 83/1998, 21 de Abril de 1998
...condenatoria a una huella dactilar, debiendo hablarse de prueba eficaz, legitima y constitucional (véase sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero 1988). Reproduciendo en este momento procesal toda la argumentación del fundamento quinto de instancia, procede la plena confirmación de la ......