STS, 9 de Mayo de 1988
| Ponente | MANUEL GARAYO SANCHEZ |
| ECLI | ES:TS:1988:3451 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 528.-Sentencia de 9 de mayo de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don Manuel Garayo Sánchez.
PROCEDIMIENTO: Apelación ( Ley 62/1978 ).
MATERIA: Derechos fundamentales. Participación y acceso a cargos públicos. Magistrados.
Entrevista.
NORMAS APLICADAS: Constitución, arts. 14 y 23-2; LOPJ, art. 313-5; Real Decreto 2223/1984 .
DOCTRINA: El Tribunal calificador del concurso para acceder a magistrado por el turno de juristas de reconocida competencia puede establecer una puntuación mínima por debajo de la cual no se es llamado a la entrevista, al ser ésta un instrumento complementario para aquellos supuestos que ofrezcan duda al Tribunal calificador o bien para determinar la prelación de los concursantes.
En la villa de Madrid, a nueve de mayo de mil novecientos ochenta y ocho.
Vista la presente apelación, interpuesta por la Administración General del Estado, defendida y representada por el señor Letrado del Estado, al amparo de la Ley 62/1978, relativa a los derechos fundamentales de la persona; contra sentencia dictada el día 3 de octubre de 1987 por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, en su pleito n.° 17.184 ; sobre propuesta para cubrir vacantes de Magistrados. Ha sido parte el Letrado señor don Carlos Ramón, en su propio nombre y derecho; y oído el Ministerio Fiscal.
La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: «Fallamos: Que desestimando la causa de inadmisibilidad aducida debemos estimar parcialmente y así lo estimamos el recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento especial prevenido en la Ley 62/1978, interpuesto por don Carlos Ramón, en su propio nombre y derecho, contra la Orden de 5 de diciembre de 1986 que hizo pública la propuesta del Tribunal calificador del concurso para cubrir plazas de Magistrado por el turno de juristas de reconocida competencia, la que anulamos en el exclusivo punto de que, en lo que al recurrente respecta, debe retrotraerse el proceso selectivo que determinó la propuesta al momento de la convocatoria de la entrevista para la que debe ser convocado y realizada la misma se proceda a la rectificación, si procede, de la puntuación otorgada, que lo será con carácter definitivo y, en su caso, y si superase el mínimo establecido y fuese considerado jurista de reconocida competencia, se le incluya en una ampliación de dicha propuesta por orden de puntuación, desestimando el recurso en los restantes pedimentos y sin que hagamos expresa condena en costas.»
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el señor Letrado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, siendo admitida la apelación en un solo efecto, con la remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento a las partes personándose en tiempo y forma como apelante el señor Letrado del Estado en la citada representación y como parte apelada el Letrado don Carlos Ramón, en su propio nombre y derecho; a quienes se tuvo por parte, haciendo cada parte las alegaciones que estimaron pertinentes en apoyo de sus pretensiones: y oído el Ministerio Fiscal quien declaró que se debe reformar la sentencia dictada y estimar el recurso formulado.
Se señaló el día cuatro de mayo de 1988, para la votación y fallo del presente recurso, previa notificación a las partes.
Visto siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Manuel Garayo Sánchez.
Impugnada a través del procedimiento establecido por la Ley 62 1978 de 26 de diciembre de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, la Orden del Ministerio de Justicia de 5 de diciembre de 1986 por la que se hacía pública la propuesta del Tribunal Calificador del concurso de méritos convocado por la Orden del mismo Departamento de 16 de mayo de 1986 para cubrir vacantes de Magistrados entre juristas de reconocida competencia y con más de diez años de ejercicio profesional por estimar al concursante don Carlos Ramón que su resultado había determinado discriminación del recurrente negándole su derecho fudamental contenido en los arts. 14 y 23.2 de la Constitución de acceder en condiciones de igualdad a la función pública de Magistrado, la sentencia de instancia estimó en parte el recurso.
Conociendo esta Sala del recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Estado ha de resolverse con carácter previo la petición del apelado de declarar mal admitido el recurso de apelación por tratarse de relación funcionarial regida por el principio de no apelabilidad de las cuestiones resueltas por el Tribunal de instancia, a lo que ha de oponerse la doctrina de esta Sala que en los supuestos de denegación de ingreso en la función pública, son equiparables a los efectos de ser susceptibles de apelación a los de separación de funcionarios públicos inamovibles.
El Letrado del Estado reitera la pretensión deducida en primera instancia sobre la inadmisibilidad del recurso al no ser la Orden impugnada acto definitivo porque dicha Orden se limita a hacer pública la propuesta del Tribunal calificador y si se entendiera que la Orden no es la recurrida sino la propuesta del Tribunal calificador seria incompetente la Sala, porque conforme al art. 131.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial el concurso es resuelto por el propio Tribunal y no por órgano distinto, objeciones que igualmente han de ser desestimadas porque los derechos fundamentales de la persona pueden verse infringidos tanto por un acto definitivo como de trámite y el hecho de que el impugnado tenga este último carácter no lo excluye de fiscalización jurisdiccional cuando el recurrente alega que mediante él se infringió el derecho fundamental de igualdad en el acceso a la función pública.
Sobre la segunda causa de inadmisibilidad basta tener en cuenta que la convocatoria la realiza el Ministerio de Justicia, aprueba y publica las correspondientes bases, gradúa la puntuación de los méritos, decide sobre la admisión de los solicitantes, publica la lista definitiva de candidatos a participar en el concurso y hace pública la relación de concursantes que figuran en la propuesta del Tribunal y si bien ha de remitir la propuesta al Consejo General del Poder Judicial para que apruebe la propuesta, ésta ha de serlo siempre que estuvieren debidamente justificadas las condiciones de capacidad exigidas en la convocatoria, limitándose en ese supuesto a presentar a Real Decreto los nombramientos de los seleccionados, lo que pone de manifiesto el carácter complejo de estas actuaciones que no impide la nulidad del expediente previsto en los arts. 29.3 y 41 de la Ley de Procedimiento Administrativo y por ello la intervención ya relatada del Ministerio de Justicia que dio publicidad al resultado del concurso hace que deba estimarse bien dirigida la demanda puesto que de no ser impugnadas por los afectados podría entenderse por estos consentida.
Rechazado por la sentencia apelada aquellas alegaciones de la parte actora que sostenían la existencia de infracciones de la normativa establecida que por no infringir directamente derechos constitucionales únicamente podrían ser revisables en proceso contencioso-administrativo ordinario, han de ser examinadas aquellas que la Sala de instancia ha estimado constitutivas de discriminación, y que son el acuerdo del Tribunal calificador que consta en el acta de 28 de octubre de 1986 al adoptar los criterios que relaciona en orden a aplicar el Baremo previsto en la Base Octava de la convocatoria del concurso de méritos y aunque la sentencia entiende aceptables en principio no lo estima así en cuanto establece que las valoraciones de méritos que se vayan realizando de cada uno de los concursantes en las sucesivas sesiones que celebre no tienen carácter definitivo, reservándose el Tribunal calificador la posibilidad de modificar aquéllas cuando existan circunstancias que así lo aconsejen y el acuerdo del referido Tribunal de convocar para la celebración de la entrevista únicamente a los concursantes cuya puntuación iguale o exceda los 15 puntos, estimando que no resulta razonable ni justificado que establecido un criterio de valoración se varíe en la sesión de 28 de noviembre de 1986 procediendo a una segunda lectura y examen de los méritos de los concursantes, confirmando excepto para los nueve elegidos la puntuación provisional. Quinto: A lo primero conviene observar que la naturaleza de las pruebas pueda aconsejar al Tribunal calificador prever la posible modificación de los criterios de valoración establecidos a la vista de los resultados del examen de los méritos de todos o de la mayor parte de los concursantes, mas de esa facultad no hizo uso el Tribunal en la valoración que efectuó directamente sobre la documentación aportada por aquéllos.
El Real Decreto 2223/1984 que aprobó el Reglamento General del Personal al servicio de la Administración del Estado, en su art. 3.2 dice que el concurso consiste exclusivamente en una calificación de los méritos de los aspirantes y la prelación de los mismos en la selección, y de aquí que la expresión del art. 313.5 de la LOPJ cuando dice que «para valorar los méritos a que se refiere el párrafo 1.° de este art. que hubiesen sido aducidos por los solicitantes el Tribunal podrá convocar a éstos para mantener una entrevista individual...» ha de entenderse que dicha entrevista habrá de hacerse con aquellos que determine el Tribunal calificador por lo que la pretensión de convocar a todos si se hace con algunos es ignorar la naturaleza del concurso que se convertiría en oposición o cuando menos en concurso-oposición desviando la voluntad expresa de la Ley y obligar al Tribunal y a los aspirantes a una actividad inútil y dilatoria a sabiendas de que carecen de posibilidad de superar el concurso.
No puede aceptarse que la entrevista sea el punto esencial del concurso, porque seria ignorar su naturaleza y su finalidad que es incorporar a una profesión a juristas de reconocido prestigio en atención a los méritos acreditados en el expediente, siendo la entrevista optativa del Tribunal un instrumento complementario para aquellos supuestos que ofrezcan duda al Tribunal calificador o bien para determinar la prelación de los concursantes y por ello el establecimiento de los 15 puntos como calificación minima para acceder a la entrevista implica que los que no han alcanzado tal puntuación carecen de la condición de juristas de reconocida competencia indispensable para acceder a las vacantes convocadas y no se puede apreciar discriminación porque la determinación de los supuestos en que el Tribunal ha de celebrar la entrevista la han dejado la Ley de las Bases del Concurso al criterio del órgano decisorio, criterio que ha objetivado estableciendo un límite mínimo a partir del cual celebraría la entrevista, límite que puede ser disentido por ser materia opinable que no deja de ser una opinión subjetiva que no puede descalificar la actuación del Tribunal calificador cuya composición mediante la forma de designación de cada uno de sus miembros por los órganos rectores de las profesiones que ejercen la garantía de imparcialidad y competencia y las otorga la presunción «iuris tantum» de acierto con sus decisiones, decisión que en este caso, no lesione el principio de igualdad por aplicarse sin excepción -como más adelante se verá a todos los que se encontraban en la misma situación.
Partiendo asimismo de la indeterminación por las Bases reguladoras del concurso de la manera de valorar la entrevista, el Tribunal calificador optó por incrementar el resultado del examen respecto de los apartados D. L; y F del Baremo cuya valoración no es automática, con la ventaja de poder apreciar sin operación o cálculo alguno el respeto a los límites señalados en el Baremo a cada uno de dichos conceptos, por lo que no se puede sostener que el órgano calificador haya modificado la puntuación de la primera fase del concurso porque ésta permaneció como ya ha quedado expuesto inalterable para todos los concursantes.
El demandante apelado estima que el Tribunal calificador en su primera sesión estableció sus propios criterios autolimitativos en todos los apartados del Baremo excepto en el F que es el más apropiado para la arbitrariedad y por tanto más necesitado de limitaciones, tesis que ha de rechazarse en cuanto pretende de sugerir una arbitrariedad provocada, porque dicho apartado al igual que el D y el E, a diferencia de los restantes no tratan de años de ejercicio profesional o de títulos presentados o de expedientes académicos que son de aplicación automática; el número y naturaleza de los asuntos en que se haya intervenido, dictamente emitidos y asesoramientos y servicios jurídicos prestado han de ser valorados en atención a su calidad y dificultad jurídicas y por ello no pueden ser previamente valorados, estando la limitación únicamente en el máximo de puntuación que se permite y su concreción constituye facultad técnica del ente calificador no revisable salvo supuestos extremos en vía judicial no sólo porque normalmente el órgano jurisdiccional carece de elementos de juicio y de conocimientos técnicos para apreciarlos, sino principalmente porque son facultades que por Ley corresponden al Tribunal calificador.
Aduce el apelado que el concursante señor B.M. que aparece en el folio 75 del expediente con puntuación 13.1 resulta llamado para mantener la entrevista y nominado por el Tribunal aunque con la mínima, mas el examen del expediente acredita que dicha puntuación obedece a un simple error mecanográfico que se comprueba por el mero hecho de sumar las valoraciones contenidas en cada uno de los apartados del Baremo, dando la suma total 25,31 puntos, mas como la atribución de 12.10 puntos en el apartado A de dicho Baremo es también un notorio error mecanográfico puesto que según los puntos acordados por el Tribunal calificador en su primera sesión le corresponden 2,10 puntos por haber obtenido sobresaliente de Licenciatura, cuatro matrículas de honor, cuatro sobresalientes y 16 notables en la Carrera según su expediente académico, la suma por todos los conceptos alcanza un total de 15,31 puntos que es el que tuvo en cuenta el Tribunal calificador como puntuación previa a la entrevista y que justifica su acceso a la misma.
Tampoco se puede compartir la alegación del apelado que de ser admitido a la entrevista podría haber superado la puntuación requerida para el acceso, no sólo porque lo que le impidió el ingreso pretendido fue la calificación obtenida como consecuencia de la valoración estimada por el Tribunal calificador sino también porque aplicando a su puntuación -14,13 - el porcentaje más alto de los concedidos en la entrevista -65,03 por 100- no había obtenido los 24 puntos necesarios para superar el concurso.
Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto imponiendo al demandante por imperativo del art. 10.3 de la Ley 62/1978 las costas causadas en ambas instancias.
Rechazando las causas de inadmisibilidad opuestas, estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Estado contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de octubre de 1987, dictada en los autos de que dimana este rollo, sentencias que anulamos y en su lugar declaramos que la Orden del Ministerio de Justicia de 5 de diciembre de 1986 que hacía pública la relación de concursantes que figuraban en la propuesta del Tribunal calificador para cubrir vacantes de Magistrados no ha producido vulneración del principio constitucional de igualdad, absolviendo a la Administración demandada de las pretensiones contra la misma deducida, con imposición de las costas causadas en ambas instancias a don Carlos Ramón .
ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Adolfo Carretero Pérez.- Manuel Garayo Sánchez.- Diego Rosas Hidalgo.- César González Mallo. Francisco J. Hernando Santiago.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la precedente sentencia por el Magistrado Ponente. Excmo. Sr. don Manuel Garayo Sánchez, en audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.- Joaquín Vidal Moreno.- Rubricado
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