STS, 29 de Abril de 1988
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:1988:3133 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Num. 1.121.-Sentencia de 29 de abril de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Trafico de drogas: cantidad poseída que supone su destino al tráfico. Agravación en
atención a la notoria importancia de la cantidad poseída. Error de hecho en la apreciación de la
prueba: concepto de documento.
NORMAS APLICADAS: Artículo 849.2.° de la L.E.Cr., artículo 344 del C.P .
DOCTRINA: No ofrece dudas que la cocaína es sustancia gravemente nociva para la salud, y que la
cantidad poseída por el procesado -50 gramos- es de suficiente entidad para entenderla destinada
al tráfico. La cantidad de 50 gramos de cocaína no puede entenderse como de «notoria
importancia» a los efectos de ser incardinado el hecho que se enjuicia en el tipo agravado del párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal, ya que esta Sala ha venido distinguiendo entre el
simple tráfico y el tráfico importante que denota una mayor peligrosidad, tanto en el sujeto activo
que lo practica, como respecto de la incidencia social que supone, habiendo entendido que la
notoria importancia de que hable de la norma citada debe establecerse, tratándose de cocaína, en
aproximadamente la cantidad de ciento veinte gramos.
Las simples declaraciones testificales, ya se realicen en la fase sumarial o en el plenario, no
constituyen «documento», pues no debe confundirse entre «documento auténtico» y «acto
documentado».
En la villa de Madrid, a veintinueve de abril de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Diego, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por el Procurador don Luis Estrugo Muñoz. Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 3 de Valencia, instruyó el sumario 117 de 1982 y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha de 4 de febrero de 1985, que contiene el hecho probado del tenor siguiente: «1.° Resultando probado y así se declara, que sobre las 22,30 horas del día 30-8-82, el procesado Diego, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido en el interior del Bar "Singapur", sito en la calle Viana de Valencia, portando oculta en un calcetín una funda de cinta de casette que contenía, a su vez, una bolsita de plástico con 55 gramos de una sustancia blanca que una vez analizada resultó ser "cocaína", y que pretendía allí mismo vender a terceras personas».
La referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal ; siendo responsable en concepto de autor el procesado Diego, sin concurrencia de circunstancias modificativas y que contiene el siguiente fallo: «Que debemos condenar y condenamos a Diego como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tenencia para el tráfico de sustancia tóxica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión mayor, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de cien mil pts., y al pago de las costas procesales. Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor, y si no satisfaciere la expresada multa en el plazo de 15 días, sufrirá el arresto de 50 días como responsabilidad personal subsidiaria. Y por último, para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Se declara el comiso de la droga aprehendida a la que se dará el destino legalmente previsto.»
Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por Diego, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la Audiencia de Instancia las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo se formalizó el recurso al amparo del artículo 849.1.° y 2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose los siguientes motivos: Primero: Infracción del artículo 344 del Código Penal, ya que la cantidad «aprehendida» al recurrente no permite aplicar al caso el segundo párrafo de dicho artículo, en su parte final, al hablar de la agravación de la pena «cuando la cantidad poseída para traficar fuera de notoria importancia, por no existir una cantidad fija y determinada, concretada en la norma, que permite establecer límites objetivos inflexibles a partir de los cuales se deba producir el tránsito hacia la pena superior en grado». Segundo: Error de hecho resultante de documentos auténticos que demuestren la equivocación del juzgador, no desvirtuados por otras pruebas a lo largo de todo el resultando de hechos probados, a la vista de las declaraciones de todos los testigos en la causa, contenidas en el acta del juicio oral y que, debido a las circunstancias que rodean este asunto, no quedan desvirtuadas por ningún otro medio de prueba de los practicados.
Instruido del recurso, el Ministerio Fiscal, la Sala lo admitió quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para vista cuando en turno correspondiera.
Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida en 19 de abril de 1988, a la que no asistió el Letrado Defensor del recurrente; el Ministerio Fiscal apoyó el motivo primero e impugnó el segundo.
El primer motivo por infracción de ley, basado procesalmente en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque su planteamiento no es demasiado afortunado, pudiendo inducir a confusión entre la negativa a que se aplique el artículo 344 del Código Penal en su totalidad (parte inicial del escrito de interposición), o que no se aplique el tipo agravado del párrafo segundo (posterior fundamentación), la realidad es que, de una interpretación lógica de lo que se pretende con la formulación de este primer motivo, puede inferirse que lo realmente pretendido es que la Sala de Instancia incurrió en error de derecho al aplicar ese subtipo agravado, imponiendo al procesado la pena de prisión mayor, en vez de las concretadas en el párrafo primero de ese mismo precepto.
Partiendo de la base probada de que la sustancia encontrada en poder del encausado es «cocaína» y que su cuantía es la de 50 gramos, hay que concluir: Que esa sustancia es gravemente nociva para la salud, dada su composición química, y que la cantidad aprehendida es suficientemente importante para entender que su destino no podía ser otro que el tráfico.
Sin embargo esa cantidad no puede entenderse como de «notoria importancia» a los efectos de ser incardinado el hecho que se enjuicia en el tipo agravado del párrafo segundo del citado artículo 344, ya que esta Sala ha venido distinguiendo tradicionalmente (como hace el propio precepto) entre el simple tráfico y el tráfico importante que denota una mayor peligrosidad, tanto en el sujeto activo que lo practica, como respecto a la incidencia social que ello supone, habiendo entendido que la notoria importancia de que habla la norma en su párrafo segundo debe establecerse, tratándose de cocaína, en aproximadamente la cantidad de ciento veinte gramos.
Teniendo en cuenta lo razonado se deberá dar lugar al recurso de casación por este primer motivo entendiendo inaplicable el subtipo de agravación contenido en el párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal .
El segundo motivo, basado en el número 2." del mismo artículo 849, pretende que se deje sin efecto la sentencia de instancia, con absolución del recurrente, por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba.
Este motivo, sin embargo, es totalmente rechazable, ya que:
Por lo anteriormente expresado, no ofrece dudas que la cocaína es sustancia nociva para la salud y que la cantidad que el procesado poseía es de suficiente entidad para entenderla destinada al tráfico, con lo que estamos en presencia del tipo comprendido en el párrafo primero del artículo 344 del Código Penal .
Además, el pretendido error en la apreciación de la prueba ha de basarse necesariamente en «documentos que obren en autos», y por tales no pueden entenderse, según constante jurisprudencia, las simples declaraciones testificales, ya se realicen en fase sumarial o de plenario, pues no debe confundirse entre «documento auténtico» y «acto documentado».
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo primero, con desestimación del segundo, al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Diego, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha de 4 de febrero de 1985, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Enrique Ruiz Vadillo.- Francisco Soto Nieto. Ramón Montero Fernández Cid. Gregorio García Ancos.- Enrique Bacigalupo Zapater. - Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Gregorio García Ancos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a veintinueve de abril de mil novecientos ochenta y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado número 3 de Valencia, con el número 117 de 1982, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital, por delito contra la salud pública contra Diego, de 30 años, casado, de profesión no precisada, de mala conducta, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 30 de agosto de 1982 al 2 de marzo de 1983 y del 15 de julio al 23 de agosto de 1983, y en la que se dictó sentencia con fecha de 4 de febrero de 1985, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos. Antecedentes de hecho
Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y sancionado en el artículo 344, párrafo primero, del Código Penal al que ha de corresponder la pena de prisión menor, al tratarse de tráfico de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud.
Del indicado delito es responsable en concepto de autor el acusado Diego, por haber realizado libre y voluntariamente los hechos de que se trata.
En su comisión no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y se le han de imponer las costas causadas.
Vistos, los artículos pertinentes y los de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Que debemos condenar y condenamos al acusado, Diego, como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y sancionado en el párrafo primero del artículo 344 del Código Penal, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión menor, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante ese tiempo y al pago de las costas procesales.
ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Francisco Soto Nieto.- Ramón Montero Fernández Cid.- Gregorio García Ancos.-Enrique Bacigalupo Zapater.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Gregorio García Ancos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
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