STS, 7 de Junio de 1988
| Ponente | LUIS ANTONIO BURON BARBA |
| ECLI | ES:TS:1988:4345 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 652.- Sentencia de 7 de junio de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don Luis A. Burón Barba.
PROCEDIMIENTO: Apelación ( Ley 62/78 ).
MATERIA: Derechos Fundamentales. Igualdad ante la Ley. Farmacias. Cierre.
NORMAS APLICADAS: C. 14, 139.
DOCTRINA: La imposición por el Colegio de Farmacéuticos de un cierre alternativo -julio o agostoen el período de vacaciones de verano no vulnera el principio de igualdad.
En la villa de Madrid, a siete de junio de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso conlencioso-administrativo que, en grado de apelación, pende de resolución en esta Sala al amparo de la Ley 62/78, relativa a Derechos Fundamentales de la Persona, promovido por don Ildefonso y don Luis Pedro, representado por el Procurador don Luis Pozas Granero; dirigido por Letrado; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
En el recurso n.° 892/87 seguido ante la Sala de lo Coniencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Bilbao por el procedimiento de la Ley 62/78 de protección de los derechos fundamentales e interpuesto por el Procurador señor Bartau Morales, en nombre de don Ildefonso y don Luis Pedro, contra el Acuerdo de 5 de mayo de 1987 sobre régimen obligatorio de vacaciones y cierre de las oficinas de Farmacia del Ayuntamiento de Santurce adoptado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Vizcaya, recayó sentencia de 18 de noviembre de 1987 cuyo fallo es como sigue: «Fallamos: Que desestimando como desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador señor Bartau Morales en nombre y representación de don Ildefonso y don Luis Pedro, al amparo de la Ley 62/1978, contra un Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Vizcaya, de 5 de mayo de 1987, en virtud del cual y por unanimidad de sus miembros se regulaba el turno de vacaciones para los titulares de Oficinas de farmacia entre otros en el Municipio de Santurce, debemos declarar y declaramos que el mencionado Acuerdo no vulnera el articulo 14 de la Constitución ; e imponemos las costas a los recurrentes.»
Sirvieron de base a dicha resolución los siguientes Fundamentos de Derecho: «Primero: Es objeto de impugnación, a través del presente recurso contencioso-administrativo un acuerdo de la Junta de Gobierno del Colégio de Farmacéuticos de Vizcaya de 5 de mayo de 1987, en virtud del cual por unanimidad de sus miembros se procedió a ordenar el sistema y turno de vacaciones en el Municipio de Santurce para los titulares de Oficinas de Farmacia. Segundo: La cuestión que se somete al estudio y decisión de la Sala, delimitada por la propia parte recurrente, estriba en dilucidar si el contenido del acuerdo impugnado en la parte que se regula que las farmacias a las que en cada período mensual (julio o agosto) de cada año no les corresponda tener que permanecer abiertas, tendrán necesariamente que ser cerradas teniendo sus titulados que tomar vacaciones forzosas en dichos períodos, y con ello se vulnera los derechos fundamentales de los recurrentes derivados del artículo 14 de la Constitución en consonancia con los artículos 1 y 139 de la misma. Tercero: Los recurrentes manifiestan no cuestionar la potestad del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Vizcaya para reglamentar los turnos de vacaciones de oficinas de farmacia en un determinado municipio y como consecuencia de ello, para ordenar que determinadas farmacias estén abiertas al público durante los meses estivales según el correspondiente turno, todo ello en orden a garantizar y asegurar una asistencia suficiente y adecuada al servicio público farmacéutico en dichos meses. No podría ser de otra manera después que el Tribunal Supremo en sentencias de 29 de febrero de 1984 y 18 de abril de 1986, había reconocido las facultades que corresponden a los Colegios Farmacéuticos de este orden de cosas. Cuarto: La exégesis del artículo 14 de la Constitución llevada a cabo por el Tribunal Constitucional y también por el Tribunal Supremo puede parecer exhaustiva. Se ha dicho que en este artículo se consagra, en primera línea, un medio de defensa del ciudadano frente a las discriminaciones de que pudiera ser objeto por parte del poder legislativo, y en este sentido comporta la interdicción de que en las leyes se establezcan las discriminaciones típicas que mencionan el precepto así como la imposibilidad de que reciban un trato jurídico diferentes situaciones jurídicas o supuestos de hecho que han de ser reconocidas como iguales por coincidir en ellos los mismos elementos o por carecer de la necesaria trascendencia jurídica aquellos que permitieran considerarlos como distintos; y comporta también el derecho a un trato uniforme y no discriminatorio en los actos de aplicación de la Ley, pues sólo respetando esta regla la Ley es verdaderamente igual para todos. Por otra parte cuando la desigualdad no es de índole jurídica sino de hecho, y consiste en la distinta posición que unos y otros sujetos tengan en relación a una norma general que se aplica a todos por igual y que no establece diferencia alguna, este tipo de desigualdad carece de trascendencia alguna; cuando la Ley no considera suficientemente relevante alguna de estas diversas situaciones de hecho no se vulnera el principio de igualdad. Finalmente es de resaltar que cuando se trata de decisiones de la Administración sobre su propia organización, la capacidad de autoorganización administrativa en el marco de la Ley excluye toda posibilidad de que la simple diferencia entre actos o situaciones fácticas pueda considerarse lesiva del principio de igualdad. ( STC 23 de abril, 12 de febrero y 22 de octubre de 1986 ). Quinto: Proyectada la función revisora de la Sala sobre el acuerdo impugnado a la luz de la doctrina recordada permite desde el primer momento decidir que no existe la más mínima vulneración del principio de igual establecido en la Constitución . En efecto, ni se obliga a los recurrentes, farmacéuticos en ejercicio, a un régimen distinto ni se les imponen vacaciones forzosas. Se alega por los demandantes que la explicación del acuerdo impugnado está en que los farmacéuticos que quieran tomar vacaciones y que no quieren poner al frente de su farmacia a un farmacéutico sustituto no están dispuestos a tolerar que aquellos otros que no desean tomarlas puedan aprovecharse de una mayor demanda de medicamentos y servicios en la época en que los primeros cierran. Se desvela así que lo que late en el fondo de este asunto es un problema monetario, crematístico, económico, pero nada que tenga que ver con la violación del derecho de igualdad aunque se le presente con esta envoltura. Ya el Tribunal Supremo en las sentencias que hemos citado, ha salido al paso de semejante argumentación, dejando bien claro, que aunque la de farmacéutico sea una profesión de las llamadas "liberales", está sujeta como servicio público que también lo es, a la intervención administrativa necesaria para garantizar este último y así ya en sentencia de 13 de marzo de 1979, había quedado bien sentado que en la pugna entre intereses profesionales farmacéuticos y los intereses públicos de la ciudadanía indudablemente son éstos los preferentes. A ello se endereza toda la reglamentación del tema de las vacaciones de los titulares de las Oficinas de Farmacia; por ello, y descendiendo al detalle cuando el farmacéutico esté en período de vacaciones, lo lógico -dice el Supremo- es que cierre su oficina de farmacia sin que pueda dejarla abierta en manos de un sustituto, en primer lugar porque esta sustitución no es la excepcional que contempla las disposiciones vigentes, y en segundo lugar porque el farmacéutico tiene la obligación de despachar por sí o bajo su inmediata responsabilidad los medicamentos y las recetas, obligación que aparece ya establecida nada menos que desde el artículo 9 de las Ordenanzas de Farmacia de 1860 dadas para "el ejercicio de la profesión de farmacia, comercio de drogas y venta de plantas medicinales", y en las que ya se regulaban en el artículo 10 la ausencia de los farmacéuticos con botica abierta en el apuntado sentido de su inmediata responsabilidad. Por último ha quedado probado que tanto en el acuerdo impugnado como en otros anteriores en fecha, se regula el régimen de vacaciones en diversos municipios de Vizcaya, ya que el municipio es la unidad territorial básica en la ordenación farmacéutica; sin que, por el contrario, la parte demandante haya acreditado en el período procesal correspondiente ninguno de sus asertos de "facto" que, por otra parte, hacen referencia más a cuestiones de legalidad, no examinables en este tipo de proceso, que al fondo de la cuestión, ya claramente señalada. Sexto: Lo anteriormente expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso, con expresa condena en las costas a los recurrentes por ser preceptivas.»
Contra la expresada sentencia el Procurador de los recurrentes interpuso recurso de apelación en escrito razonado de 26 de noviembre en el cual, tras resumir el planteamiento de litigio y criticar las conclusiones de hecho y los razonamientos de la sentencia apelada, expuso el alcance del artículo 14 de la Constitución Española, es decir, el que a juicio de los recurrentes debería dársele, sin limitaciones exageradamente restrictivas en cuanto a los términos de comparación que deben ser tenidos en cuenta para comportar la desigualdad discriminatoria determinante de la vulneración del citado precepto, examinando e intentando refutar la tesis de la sentencia y de las demás partes personadas, de todo lo cual concluyó que procedía el recurso de apelación y acoger lo solicitado en la demanda.
La apelación referida fue admitida en un solo efecto, ordenándose la remisión de los autos originales a esta Sala previo emplazamiento de las partes personadas, habiendo comparecido en esta instancia los apelantes representados por el Procurador señor Pulgar Arroyo, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Vizcaya y el Ministerio Fiscal.
En trámite de alegaciones, el referido Colegio ratificó su postura en la primera instancia y argumentó en favor de la sentencia apelada, cuya confirmación solicitó y el Ministerio Fiscal estimó que el acuerdo impugnado afectaba por igual a todos los farmacéuticos de la localidad y establece turnos con criterios objetivos y variables solicitando por tanto, también la confirmación de la sentencia.
Por providencia de 24 de marzo del corriente año, se señaló el día 1 de junio a las 10,30 de su mañana para la celebración de la votación y fallo lo que se llevó a efecto conforme a lo acordado.
Visto siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Luis A. Burón Barba.
El planteamiento de la cuestión litigiosa y lo que podríamos llamar marco teórico general en el que opera el principio de igualdad invocado por los recurrentes, quedan concisa y correctamente descritos en los tres primeros fundamentos de la sentencia discutida en esta instancia. El punto de discrepancia entre los litigantes está limitado a la imposición de cierre alternativo -julio o agosto- en el período de vacaciones de verano, imposición que a los recurrentes les parece un grave atentado al principio de igualdad -( art. 14 de la Constitución en relación al valor de libertad consagrado en el art. 1.1 y con el art. 139 y la extensión de ambas nociones a todo el territorio del Estado)- mientras que las demás partes Colegio de Farmacéuticos, Letrado del Estado y coadyuvantes- y el Ministerio Público la considera como una solución razonable y equitativa dada por el Colegio a divergencias entre colegiados que han dificultado la regulación autónoma por éstos, ya por acuerdo unánime, ya por aceptación de la voluntad de la mayoría del régimen de vacación y cierre, sin necesidad del arbitraje del colegio. También cabria hablar de regulación autónoma por tolerancia cuando la mayoría de los colegiados interesados se hubieran aquietado sin recurrir a ese arbitraje del Colegio ante la cerrada resistencia de uno o varios de los farmacéuticos de una localidad determinada.
En el caso que nos ocupa, no hay duda de que lo que ha hecho el Colegio de Farmacéuticos Vizcaínos, es zanjar una discrepancia que no había encontrado una vía autónoma de composición, porque los partidarios de un régimen de cierre igualitario y los de una libertad empresarial, ilimitada, no encontraron un punto de avenencia entre ellos. Pues bien, ésta es la situación que delimita el campo en que opera el principio de igualdad invocado en este proceso de la Ley 62/78 . Por tanto, para que se entendiera vulnerado dicho principio en estos casos habría sido necesario que el Colegio de Farmacéuticos Vizcaínos o los Colegios de otros territorios en casos de disputas idénticas en lo esencial a la que aquí se sometió por la mayoría a esa decisión se hubiera pronunciado en favor de la libertad individual de cada uno de los colegiados para cerrar su oficina o mantenerla abierta. Era carga de los recurrentes demostrar la desigualdad de trato de los Colegios en casos iguales, es decir, en lo que aquí nos interesa que hubieran autorizado la libertad individual de cualquier farmacéutico aislado para mantener abierta sus farmacia contra viento y marea, logrando ventajas posibles respecto a la ampliación de clientela en detrimento de quienes se avienen a un régimen razonable de alternancia. Lo único que conocemos a través de la prueba, es que el Colegio Vizcaíno, sólo en este caso, se ha visto obligado a zanjar una discrepancia expresamente planteada, a causa de una drástica oposición minoritaria.
Por lo expuesto, aceptando en lo sustancial los razonamientos de la sentencia apelada, concluimos que lo que en rigor se defiende aquí no es el principio de igualdad sino el de libertad empresarial del farmacéutico frente al Colegio, libertad que no constituye un derecho fundamental de los que protege el artículo 53.2 de la Constitución Española, y que en el caso improbable de que haya sido conculcada «ultra vires», o sea, por extralimitación de sus facultades, no es posible pedir su restauración en este procedimiento, procediendo por tanto desestimar la apelación y confirmar dicha sentencia con la obligada consecuencia respecto a las costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que se ha reseñado en el primer antecedente de ésta, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la repetida sentencia, con imposición a los apelantes de las costas de esta instancia.
ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Adolfo Carretero.- Manuel Garayo.- Luis A. Burón Barba.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Luis A. Burón Barba, estando celebrando audiencia pública la Sala Quinta del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Ante mí.- Joaquín Vidal.- Rubricado.
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