STS, 17 de Junio de 1988
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1988:4643 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Num. 1.590.-Sentencia de 17 de junio de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas: notoria importancia de la cantidad poseída, coautoría: elementos objetivos y subjetivos, fundamento de la agravante, importancia del grado de pureza en la apreciación de la agravante, apreciación de la agravante en las zonas limítrofes.
NORMAS APLICADAS: Artículo 344 segundo párrafo del C.P. JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias 15 noviembre 1984, 18 marzo 1986, 25 noviembre 1986, 18 abril 1987, 17 noviembre 1987 y 29 enero 1988.
DOCTRINA: La coautoría requiere elementos objetivos y subjetivos que en el presente caso no es posible verificar. Desde el punto de vista objetivo, se requiere que la acción del partícipe constituya un aporte para la ejecución del hecho dentro del plan común para el mismo, aspecto del hecho que se podría considerar cumplido; pero la sentencia no ha establecido que los procesados hayan obrado sobre la base de una decisión al hecho tomada en común, elemento sin el cual no cabe admitir la coautoría.
En general la jurisprudencia de esta Sala ha visto el fundamento de la agravante del párrafo segundo del artículo 344 del Código Penal, en el aumento del peligro potencial representado por la cantidad de sustancia tóxica para la salud pública, es decir, en el peligro abstracto de la producción del resultado dañoso, por ello, en numerosos casos se ha considerado que la agravación se debe vincular a la cantidad de droga en estado puro, sin tomar en cuenta la sustancia adicionada para el «corte» de la droga prohibida. Para afirmar que no sólo la droga pura determina la posibilidad de concreción del peligro, toda vez las sustancias agregadas podrían potenciar el efecto nocivo de la heroína, debe comprobarse el aumento real de la nocividad, y por tanto del peligro, que provenga de la sustancia agregada. En el presente caso no consta qué sustancia se habría utilizado para el corte, lo que impide determinar si hubo o no aumento del peligro potencial para el bien jurídico. La jurisprudencia de esta Sala viene apreciando como cantidad de notoria importancia en materia de heroína, la de 60 a 80 gramos. Dado las características de esta agravante específica, se debe admitir que su apreciación en las zonas verdaderamente limítrofes (60,26 y 61,77 gramos), debe quedar reservada al Tribunal de instancia, dado que la agravación en dichos supuestos, puede depender de aspectos personales del autor, y circunstancias específicas del hecho, sobre las que sólo es posible juzgar en base a la inmediación que se da en el juicio oral.
En la villa de Madrid, a diecisiete de junio de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que condenó a Alexander y otro, por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, siendo parte como recurrido el procesado Alexander .
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca, instruyó sumario con el número 38 de 1986, contra Alexander y otros, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma capital, que con fecha diecisiete de julio de mil novecientos ochenta y siete, dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: «En atención a todo lo expuesto, la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, ha decidido: Condenar a los procesados Alexander, Marcelino, Luis Manuel, Blas, Narciso y Blanca en concepto de autores responsables de un delito contra la salud pública y de un delito de contrabando, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en ninguno de ellos, a una pena de un año y seis meses de prisión menor y a una pena multa de 50.000 pesetas; con arresto sustitutorio de 180 días, caso de impago, a cada uno, por el primer delito, y a una pena de seis meses de arresto mayor y a una pena de multa de 2.000.000 de pesetas, a cada uno, con arresto sustitutorio de 180 días, caso de impago, por el segundo delito, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, en todo caso, y al pago de las costas. Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el Auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolvente a dichos encartados, con la cualidad de sin perjuicio que contiene.
el referido fallo, se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.° Resultando: «Se ha probado y así se declara expresamente que los procesados Alexander, Marcelino, Luis Manuel, Blas, Narciso y Blanca todos mayores de edad y sin antecedentes penales fueron detenidos por la Policía, de la Brigada de Estupefacientes, de ésta, a eso de las cuatro de la tarde del día 30 de abril de 1985, a su llegada al aeropuerto de Son San Juan, que procedían de un vuelo regular de Zurich, por sospecharse que eran portadores de sustancia estupefaciente, registrándoseles sus equipajes y al no encontrarles nada especial, fueron trasladados a la sección de Radiología de la Residencia de la Seguridad Social de Son Dureta, de esta ciudad, en la que se les pudo comprobar que tenían en la zona rectal, de su organismo, lo que en el argot de la droga se conoce con el nombre de "Huevos o bolas culeros", portando cada uno cuatro de éstos y, solamente Narciso, seis, los que, por enemas de limpieza rectal fueron evacuados y analizado el contenido se comprobó que contenían heroína, de una riqueza aproximada, según dictamen de la Dirección Provincial de Sanidad del 27% distribuidos en la siguiente manera: Marcelino (173,8 gramos); Luis Manuel (161,8 gramos); Blas (181 gramos); Alexander (185,9 gramos); Narciso (223'2 gramos); Blanca (228,8 gramos). Toda esta heroína estaba destinada para la venta en estas islas y dio un peso total de 1.154 gramos y cinco miligramos (1.154,005 gramos) siendo valorado todo en 13.854.000 pesetas unas doce mil pesetas gramo, siendo ocupada y entregada en la Delegación Provincial de Sanidad, hallándose los seis privados de libertad por esta causa desde el día de su detención, el día 30 de abril de 1986 y, aunque conocidos entre sí, como procedentes todos de Nigeria, en vuelo vía Zurich, hacia esta ciudad, no ha podido constatarse formasen parte de una organización dedicada a introducir estupefacientes en nuestro país».
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente formalizándose el recurso que se basa en el siguiente motivo de casación por el Ministerio Fiscal: Motivo único: Se articula al amparo del número 1.° del artículo 849 de la L.E.Cr ., por falta de aplicación indebida del párrafo segundo, inciso final, del artículo 344 del Código Penal . Considera el Ministerio Fiscal, como lo hacía en su calificación definitiva, que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y respecto de los seis procesados y condenados, atendida la cantidad de heroína ocupada a los mismos para su tráfico -un total de 1.154 gramos- debió aplicar la agravación específica de su «notoria importancia» con la consiguiente incidencia en la penalidad.
La representación de los recurridos no evacuó el traslado de instrucción conferido.
Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 7 de junio de 1988, con la asistencia del Letrado don José A. Zarzalejo, en representación del Ministerio Fiscal.
El único motivo del Ministerio Fiscal, ha sido formalizado en los términos del artículo 849, 1.° de la L.E.Cr ., y en él se alega la falta de aplicación del segundo párrafo, inciso final, del artículo 344 del Código Penal . Estima el Ministerio Fiscal que «atendida la cantidad de heroína ocupada (a los seis procesados) para su tráfico -un total de 1.154 gramos- se debió aplicar la agravación específica de su notoria importancia con la consiguiente incidencia en la penalidad».
La argumentación del recurso se apoya en que, a juicio del Ministerio Público, «tanto si se entendiese la existencia de un acuerdo o actuación conjunta de los procesados para la introducción y venta en territorio nacional español de los 1.154 gramos de heroína ocupados, como si se consideran los hechos como actuaciones individuales de cada uno de los procesados, todas las cantidades portadas debieron ser estimadas como de notoria importancia al tratarse de la droga heroína cuya nocividad para la salud no parece necesario recalcar en este momento.»
El Ministerio Fiscal pone en duda en su recurso la corrección de la fundamentación de la sentencia en lo referente a la trascendencia del grado de pureza de la heroína en la determinación de la «notoria importancia». Sustancialmente sostiene el Fiscal a estos efectos que se debe tomar en cuenta el peso total de la sustancia, dado que, por un lado, la adulteración de la droga «suele multiplicar sus efectos nocivos haciéndola más dañina para la salud que la propia sustancia en grado de absoluta pureza» y, por otro, porque de esta manera llegará a un mayor número de consumidores, «con aumento innegable de personas afectadas en su salud». El motivo debe ser desestimado.
El primer aspecto de la problemática planteada se refiere a la posibilidad de apreciar a las diversas acciones de los procesados una conexión interna que permita afirmar la coautoría, pues, sólo de esta manera se podría extender a cada acusado una (co) autoría que alcanzará a la totalidad de la droga ocupada. La coautoría, requiere, sin embargo, elementos objetivos y subjetivos que en el presente caso no es posible verificar.
Desde el punto de vista objetivo se requiere que la acción del partícipe constituya un aporte para la ejecución del hecho dentro del plan común para el mismo. Este aspecto del hecho se podría considerar cumplido en la medida en que los hechos probados parecen acreditar que los seis procesados, con su procedencia común, realizando el mismo vuelo y con el mismo trayecto o destino, se podrían haber puesto de acuerdo para realizar la introducción clandestina de toda la droga en territorio español sobre la base de una adecuada «división del trabajo».
Pero, la sentencia recurrida no ha establecido que los procesados hayan obrado sobre la base de una decisión al hecho tomada en común, elemento sin el cual no cabe admitir la coautoría. Lo único que ha establecido la sentencia recurrida es que aquéllos no pertenecían a una organización que tuviese como finalidad difundir las drogas, lo que, evidentemente, nada aporta a los efectos de la coautoría. Más aún, en el primer fundamento jurídico no hay constancia de que el Tribunal «a quo» haya encontrado suficientemente acreditado -«pese a detectarse algunas comprometedoras contradicciones a lo largo de todo el proceso», se dice en la sentencia- que existiera entre los procesados un vínculo subjetivo que permita la afirmación de la coautoría.
El Tribunal de casación, en consecuencia, carece totalmente de la posibilidad técnica de suplir tal deficiencia de la prueba del hecho, dado que la homogeneidad de los actos, exteriormente considerados, no permite por sí misma inducir, sin más, el plan decidido en común que caracteriza a la coautoría. Exteriormente no existe en este caso una posibilidad cierta de distinguir los aportes al hecho que pueden dar lugar a las diversas figuras que reconoce la participación. Dado, entonces, que el significado de tales conclusiones depende de la función que el partícipe les atribuya subjetivamente, la decisión común al hecho se debe deducir en forma inequívoca de los hechos probados.
De todos modos, se debe señalar que la decisión al hecho puede tener lugar también en forma tácita. Pero, aun en este caso es preciso que el Tribunal de instancia haya tenido por probada esta circunstancia, lo que -como queda dicho- la Audiencia ha entendido que no le resultaba posible a la vista de la prueba producida.
Descartada la coautoría se debe considerar el segundo argumento del Ministerio Fiscal, es decir, la concurrencia de la cualificación por la notoria importancia de la cantidad de la droga ocupada. El Ministerio Público propone en su recurso como criterios para decidir la notoria importancia de la droga poseída para el tráfico, referir esta circunstancia agravante específica a la cantidad ya «cortada» de droga poseída.
En general la jurisprudencia de esta Sala ha visto el fundamento de la agravante del artículo 344, 2.º del Código Penal en el aumento del peligro potencial representado por la cantidad de sustancia tóxica para la salud pública, es decir, en el peligro abstracto de la producción del resultado de daño para la salud pública. Ello explica que en numerosos casos se haya considerado que la agravación se debe vincular con la cantidad de droga en estado puro poseída por el autor, sin tomar en cuenta la sustancia adicionada para el «corte» de la droga prohibida. La argumentación del recurso, sin embargo, pone en tela de juicio -como lo han hecho asimismo las sentencias de esta Sala de 15- 11-84 y 18-3-86 que sólo sea la pureza de la droga la que determine la posibilidad de concreción del peligro, toda vez que las sustancias agregadas podrían potenciar el efecto nocivo de la heroína. Pero, lo cierto es que una decisión semejante depende en todo caso, de la comprobación del aumento real de la nocividad, y por lo tanto del peligro, que provenga de la sustancia agregada a la heroína. En el presente caso, el Ministerio Fiscal reconoce que no consta qué sustancia se habría utilizado para el «corte» de la heroína, lo que impide, como es claro, determinar si hubo o no un aumento del peligro potencial para el bien jurídico protegido. En tales condiciones el punto de vista del Ministerio Público, no es admisible en relación al caso «sub-iudice», ya que -como queda dicho- no se ha determinado en esta causa que la sustancia adicionada aumente el peligro para el bien jurídico.
Sostiene por último el Ministerio Público, que, de todos modos, las sustancias puras ocupadas a los procesados serían de 46'9 gramos; 43'6 gramos; 48,8 gramos; 50,1 gramos; 60,26 gramos y 61,77 gramos, lo que debería haber dado lugar a aplicación de la agravación prevista para la tenencia de cantidad de notoria importancia.
La jurisprudencia de esta Sala viene apreciando como cantidad de notoria importancia en materia de heroína la de 60 u 80 gramos (Confróntese Sentencias del Tribunal Supremo de 25-11-86; 18-4-87; 17-11-87; 29-1-88 ). Sólo dos de los casos que ahora se juzgan, por lo tanto, entrarían en consideración a los efectos de la agravación por la notoria importancia de la cantidad poseída. Sin embargo, dadas las características de esta agravante específica, se debe admitir que su apreciación, en las zonas verdaderamente limítrofes, debe quedar reservada al Tribunal de instancia, dado que la agravación en dichos supuestos, puede depender de aspectos personales del autor y circunstancias específicas del hecho, sobre las que sólo es posible juzgar en base a la inmediación que se da en el juicio oral.
Por todo lo expuesto,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 17 de julio de 1987, en causa seguida contra Alexander y otros, por delitos contra la salud pública y contrabando.
Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz.- Eduardo Moner.- Gregorio García.- Luis Román Puerta.- Enrique Bacigalupo Zapater.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.- Fernando Calatayud.-Rubricado.
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SAP Toledo 175/2008, 25 de Abril de 2008
...prolongada, entendiendo por tal las STS que asi lo aprecian supuestos de duracion de la misma de varios años (10 años por ejemplo en la STS 17.6.88 ) , mientras que en este caso solo ha durado meses, supuesto no asimilable al analizado en la citada Jurisprudencia, porque no ha pasado el tie......
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...cierta cantidad de heroína, situada entre los 60 y 80 gramos. La zona «gris» que queda entre esas cifras, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1988, corresponde valorarla al juzgador de instancia, dada su inmediación, a la luz de las circunstancias particulares de cada ......