STS, 30 de Junio de 1988
| Ponente | RAFAEL PEREZ GIMENO |
| ECLI | ES:TS:1988:5077 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 726.-Sentencia de 30 de junio de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. D. Rafael Pérez Gimeno.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Obras abusivas; ejecución.
NORMAS APLICADAS: No se citan concretamente.
JURISPRUDENCIA CITADA: No se cita.
DOCTRINA: Es necesaria la concurrencia del elemento subjetivo de culpabilidad para que un hecho
antijurídico pueda sancionarse.
En la villa de Madrid, a treinta de junio de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso contencioso-administrativo que en grado de apelación pende ante la Sala, interpuesto por la Administración General del Estado, representada y defendida por el señor Letrado del Estado, contra la sentencia dictada por la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el 31 de octubre de 1985 . Siendo parte apelada la Comunidad de Agua San Nicolás, representada por el Procurador señor Zapata Díaz y defendida por Letrado. Sobre supuesta ejecución de obras abusivas.
El ingeniero jefe de obras hidráulicas de Santa Cruz de Tenerife dictó resolución en 30 de marzo de 1983 por la que declara fundada la denuncia formulada por la Comunidad de Aguas Las Breñas contra la Comunidad de Aguas San Nicolás, imponiendo a ésta una sanción de 10.000 pesetas y que construya en el plazo de quince días un muro que impida el paso de personas a los 3.360 metros de la bocamina de la galería autorizada en expediente número 4.363-T.P. Interpuesto recurso de alzada por la Comunidad de Aguas San Nicolás fue desestimado, por acuerdo de 16 de marzo de 1984, por la Dirección General de Obras Hidráulicas.
Contra dicha resolución se interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife por la representación procesal de la Comunidad de Aguas San Nicolás, en el que seguido por sus trámites legales recayó sentencia con fecha 31 de octubre de 1985, cuya parte dispositiva dice así: «Fallamos: Que debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso interpuesto por la representación de la Comunidad de Aguas San Nicolás contra la resolución a que se contrae la litis, la que anulamos por contraria a Derecho, salvo el apartado 3.º de la misma, sin especial imposición de costas a ninguna de las partes.»
Contra dicha sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, en el que las partes se instruyeron de todo lo actuado y presentaron su correspondiente escrito de alegaciones; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 21 de junio de 1988, en cuya fecha tuvo lugar. Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Pérez Gimeno.
La sentencia recurrida anula la resolución del ingeniero jefe de obras hidráulicas de Santa Cruz de Tenerife -y la desestimatoria de la alzada- en el particular de la misma: a) que declara fundada la denuncia formulada contra la Comunidad de Aguas San Nicolás; b) que le impuso la sanción de 10.000 pesetas; c) que ordena iniciar expediente de caducidad de autorización dimanante del expediente
5.219-T.M., y d) que impone a dicha Comunidad el pago de los gastos causados en el expediente de denuncia; y declara ajustado a Derecho el pronunciamiento que ordena a la comunidad denunciada la construcción de un muro que impida el paso de personas a los 3.360 metros de la bocamina de la galería autorizada en expediente 4.363-T.M. Contra esta sentencia apela el Letrado del Estado con la súplica de que sea revocada y se declaren conformes al ordenamiento jurídico las resoluciones impugnadas, y se adhiere a la apelación la Comunidad de Aguas San Nicolás con la petición de que se confirme la apelada en cuanto estimó parcialmente el recurso y la revoque en cuanto mantiene el pronunciamiento tercero de la resolución administrativa.
Si, como la sentencia apelada razona, es necesaria la concurrencia del elemento subjetivo de culpabilidad para que un hecho antijurídico pueda sancionarse y ello tanto en la esfera del Derecho penal como en el campo del Derecho administrativo sancionador, y si en el caso aquí contemplado a la Comunidad de Aguas San Nicolás no se le puede hacer reproche alguno ni a título de dolo ni de culpa en el incumplimiento de la condición relativa al retranqueo impuesto a las obras de prolongación de su galería respecto a los alumbramientos de la galería de la Comunidad de Aguas Las Breñas, es manifiesto que quedan sin base jurídica los pronunciamientos de la resolución recurrida relativos a ser fundada la denuncia, a la sanción de 10.000 pesetas impuestas, a iniciar expediente de caducidad de la autorización para ampliar en 2.500 metros más la galería, y en satisfacer los gastos del expediente, pues tales pronunciamientos presuponen la existencia de infracción y ésta no existe sin la concurrencia del elemento subjetivo de la culpabilidad en el actuar, procediendo en consecuencia rechazar la apelación del Letrado del Estado.
La Comunidad de Aguas San Nicolás se adhirió a la apelación en cuanto la sentencia recurrida mantiene el pronunciamiento tercero de la resolución impugnada, en el que se le ordena la construcción de un muro que impida el paso de personas a los 3.360 metros de la bocamina de la galería existente anteriormente, hasta tanto desaparezcan los alumbramientos de la galería de la Comunidad Las Breñas, protegibles por encontrarse en la zona de retranqueo de 500 metros impuesto a las labores de prolongación; pretensión revocatoria que debe prosperar, pues si el citado retranqueo de las obras de prolongación de la galería lo es respecto a los alumbramientos de la galería de la Comunidad Las Breñas, la prueba practicada acredita que tal condición no se ha incumplido ya que, según el informe de los técnicos de la Jefatura de Obras Hidráulicas, el alumbramiento situado a 3.412 y 3.430 metros en la galería de La Breñas, único que puede infringir el citado retranqueo, no alcanza el mínimo aprovechable de una pipa/hora, por lo que carece de interés para ser protegido por el Derecho, y según el dictamen pericial emitido en autos, la distancia mínima entre los alumbramientos actuales de la galería Las Breñas y el punto de la galería San Nicolás donde se ha construido el indicado muro precitado es de 1.400 metros, distancia muy superior a la mínima de 500 metros exigida, dado que no puede tomarse en consideración la primera agua que aparece en la repisa entre los 3.400 y los 3.425 metros con un caudal inferior a una pipa/hora que se pierde sin recogerla en el canal.
En conclusión, si a efectos legales sólo merece el calificativo de alumbramiento el que es aprovechable y no el que consiste en un simple rezume que se pierde, y si, así entendido el alumbramiento, no se quebranta la condición de retranqueo impuesta a la autorización de perforar la galería, es evidente que mientras se mantenga tal distancia mínima de retranqueo no procede ordenar la construcción del muro que presupone el incumplimiento de la condición. Sería suficiente la declaración de que la Comunidad de Aguas San Nicolás no ha incumplido la condición de retranqueo para que las resoluciones impugnadas quedaran sin base de sustentación -aunque se prescindiera de las expuestas consideraciones de falta de culpabilidad-, pues todos sus pronunciamientos presuponen el incumplimiento de la condición de retranqueo.
Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de la Comunidad San Nicolás y desestimar el del Letrado del Estado, revocando la sentencia en el particular en el que mantiene el pronunciamiento tercero de la resolución recurrida, pronunciamiento que debe igualmente anularse, estimando en consecuencia en su integridad el recurso interpuesto por dicha Comunidad contra las resoluciones impugnadas; todo ello sin que se aprecien méritos bastantes para hacer una especial condena en costas. Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar, que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Estado contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 1985 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife .
Que debemos estimar y estimamos la apelación deducida por la Comunidad de Aguas San Nicolás contra la expresada sentencia y, en su consecuencia, la revocamos en cuanto mantiene el pronunciamiento tercero de la resolución del ingeniero jefe de obras hidráulicas de Santa Cruz de Tenerife de 30 de marzo de 1983, confirmada en alzada por la de la Dirección General de Obras Hidráulicas de 16 de marzo de 1984, el que anulamos por ser contrario a Derecho, estimando con ello en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las citadas resoluciones, las que quedan anuladas en su totalidad; todo ello sin hacer especial condena en costas.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rafael de Mendizábal Allende.-José Luis Ruiz Sánchez.-Ángel Llórente Calama.-Benito S. Martínez Sanjuán.-Rafael Pérez Gimeno.-Rubricados.
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